大陆法系与中国传统法的转型

关键词: 大陆法系/清末修律/大陆法系的缺陷

内容提要: 清末修律之后，中国法律发生了转型，古老的中华法系传统转化为带有大陆法系性质的近代法律体系。伴随着法律性质的变化，大陆法系固有的法律缺陷同样渗透到了中国近现代法律，其中，立法上的工具主义、法律的政治色彩和法律思维的逻辑封闭性，直接影响到了中国的现代法。
 
 
      一、法系、大陆法系与现代中国法的法源
      法系的划分根据是法律的传统，这个传统与法律的历史发展有关，与法律制度本身的特点有关，也与法律的渊源和法律的形式、立法者与法官的地位和角色、法律适用的推理模式相关。
      世界上的法系如何划分，一直存在着分歧。有的学者说有三个，有的学者说有四个，有的学者说有五个。[1]每种说法都有自己的根据，但从影响力和现存范围来看，最具典型意义的现代法系一般为两种：一是以英美为代表的英美法系，或称之为普通法法系；一是以法德为典型的大陆法系，或称之为罗马法系或日耳曼-罗马法系。至于其他几种法律体系，要么影响比较小，要么没有延续下来，要么与世界上的现代法律体系相距比较远。社会主义法系以前苏联为代表，包含了许多社会主义国家的法律。从性质上来看，前苏联法律是社会主义的法律，但从法律的技术和渊源上看，前苏联的法律仍然带有大陆法系的特点。苏联解体之后，很少有人再提社会主义法系一词。伊斯兰法系是现代社会中少有的政治与宗教混合的法律制度。心向中国古代传统或者心向西方法律的中国法律人很难激发起对这种法律制度的热情。所谓中华法系，历史遗迹的成分大些，现行法律制度的成分少些。当东方国家开始现代化过程的时候，法律的“中华传统”已经从法律的层面消失，隐藏到了法律制度运行的某个不为人察觉之处。
      大陆法系源于古罗马法。从古罗马习惯法到以《十二表法》为代表的成文法，再到最后罗马帝国的查士丁尼国法大全，大陆法系最早的法律渊源就在此。随着北方日耳曼人入侵，作为具有法律效力的罗马法消亡了，但罗马法的精神仍然存在，或者称为习惯法，或者称为普通法。在西方中世纪的晚期，随着西欧文明新的发展，人们重新发现了罗马法。14世纪的意大利波仑亚等地，出现了所谓罗马法的复兴。随后，罗马法的研究向北蔓延到法国，最后的成果是拿破仑法典。拿破仑所制定的一系列法国法律，其实质性的来源或法律的技巧都是来源于罗马法。拿破仑创立了一整套法律的制度，随着他的军事扩张，这种法律制度直接渗透到了他的殖民地。19世纪末、20世纪初的时候，德国法的罗马—日耳曼传统带上了新的法律理念，法国法的个人主义发展到了德国的社群主义，大陆法系进入了一个新阶段。[2]
      从历史上看，我国的法律受大陆法系的影响还是很明显的。清末之前，我们的法律称为中华法系，以“诸法合体，重刑轻民，德主刑辅”为重要特点；到清末的时候，法律改革形成了大陆法系的基本模式，清朝廷采用了日本的法律形式，日本的法律又来源于德国法，属于大陆法系传统。到中华民国的时候，中国有了大陆法系模式的六法全书。1949年之后，我们学习了前苏联的法律，前苏联的法律大体上来源于欧洲大陆的法律传统。如果我们从性质上看，中国古代法律是封建的法律形态；清末到民国，近代的法律带有半封建半殖民的法律性质或者资本主义性质；1949年后，我们的法律是社会主义性质。但是从法律的外在表现形态和法律技巧上看，我们的法律很大程度上还是属于大陆法系传统。
      二、中国法继受大陆法系传统
      1840年鸦片战争后，西方资本主义国家用坚船利炮打开了中国的门户，强迫清政府签订了一系列不平等条约。西方列强的侵入，对中国的社会经济起了很大的分解作用。它一方面破坏了中国自给自足的自然经济的基础，破坏了城市的手工业和农民的家庭手工业；另一方面又给中国资本主义的发展造成了某些客观的条件和可能。清政府继1901年宣布实行“新政”以后，又在1906年宣布实行“预备立宪”，并从1902年起按照西方资产阶级的法律原则和体系修订了各种法律。应该说，这场宪政运动的理论基础是康有为和梁启超的理论，而康梁的理论则直接是洛克和孟德斯鸠君主立宪论的翻版。我们通常的性质界定是，“变法”和“维新”要求伸民权、争民主、开议院、定宪法，是以改良主义为基本道路，以君主立宪为最终目标的旧民主主义性质的宪政运动。[3]从制度层面上考察，1905年清政府派载泽等五大臣出洋考察宪政，次年回国，清廷确立了新政与修律的指导原则——“量中华之物力，结与国之欢心”[4]。在考察日本方面，载泽、尚其亨、李盛铎一行抵达日本后，“连日率同参随各员赴其上下议院，公私大小学校，及兵营，械厂，警察裁判递信诸局署，详为观览，以考行政之机关，与其管理监督之法”[5]。日本法学博士穗积陈重奉内阁命令，向载泽等人详细讲解了日本宪法。[6]最终的结果是，中国采用了专制制度浓厚的君主制度下的宪政，而非民主制度下的宪政。从1908年清政府颁发的《钦定宪法大纲》的日本式宪政，到1911年《宪法重大信条十九条》的英国宪法模式，法律文本仍然以君主立宪的形式继续保持清朝皇帝的统治地位。
      立宪之后要制定法律，1902年5月13日，清朝统治者颁发上谕：“现在通商交涉，事益烦多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”[7]于是就有了近代的刑法、民法、商法和诉讼法。从此，在中国的历史上，有了西方现代法律体系的划分，封建社会民刑不分变成了近代的部门法体系，这种法律体例上的变化，标志着中国法律从古代过渡到了现代。但是，从内容方面看，这些法律同时包含了西方现代法律制度的形式和中国传统法律的内容。在中西可兼容的地方，西方法律与中国传统法律共存；在中西冲突的地方，则引起了激烈的宫廷学者的争议。
      商法的制定，似乎没有发生过太多的争吵，原因是：其一，中国的商人和商法只是停留在习惯的非正式法律层面，从无到有的过程不会遇到大的阻隔，其二，中国重农抑商的传统，从来都没有把商人当做重要的社会力量，既然不会危及社会和政治的根基，法律的论战就不会显著。刑法的争吵是激烈的，从《大清律例》到《大清现行刑律》最后到《大清新刑律》，以沈家本、伍廷芳为代表的西洋派，与以张之洞、劳乃宣为代表的保守派，进行了旷日持久的争论。争论的焦点表面上看，是西方近代的平等、自由和独立之法治主义与中国传统的等级、屈从和人身依附之礼治主义之间的冲突，从实质上看，其实是维持现有社会秩序，维护既得利益，与颠覆社会秩序重新分配政治经济利益之间的冲突。因为法律制度本身就是对社会的一种新的规制，新法律的实施实际上改变着社会本身。干名犯义、存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、夫殴妻妻殴夫、发塚等，代表了中国传统社会结构的制度。围绕着这些制度废存的争论，实际上是维护中国固有传统与从法律层面上改变中国社会结构之间的冲突。在沈家本与张之洞、劳乃宣之间，争论还只是停留在法律条文的层面上，而到了杨度与劳乃宣的争论之后，杨度开始深入到了文化的层面，区分了“家族主义”与“国家主义”。他声称，历史上所有国家的政治法律制度都经历了家族主义到国家主义的过程，只是有的国家发达较早，有的国家发达较晚，而中国是国家主义发展较晚的国家。杨度称，家族主义造成了中国的贫穷与落后，变家族主义为国家主义是中国由弱转强的迫切需要。(参见张国华：《中国法律思想史新编》，北京：北京大学出版社，1998年，第381页。应该指出的是，杨度之家族主义/国家主义的区分其实上是西方传统家族主义/个人主义的区分，类似于梅因“从身份到契约”的命题，而不是西方近代个人主义/国家主义的区分。因此，从内容上看，杨度的“家族主义/国家主义”拿今天的话来说应该更名为“家族主义/个人主义”。)在这个时期，民法草案的争论没有出现。一是因为中国传统民法只是停留在民事习惯阶位，习惯已经把财产关系和人身关系处理掉了；二是因为中国社会仍然停留在农业社会，西方现代民法规定与中国原有习惯之间的冲突无法产生；三是《大清民律草案》未及颁行的时候，清朝就已经灭亡。西方近代民法传统与中国固有民事习惯之间的冲突，要等到民国之后，而且这种冲突不是在立法层面上发生，而是在法律实施过程中体现，比如在清末民初的民事讼案中，比如在民国大理院的判例中。不过，值得玩味的是，清廷于光绪三十三年开始组织人力起草民法典的时候，民法典的总则、债权、物权三编，由日本法学家志田钾太郎、松冈义正起草，民法典的亲属、继承两编，由修订法律馆会同礼学馆起草。在立法问题上，区分了财产法与人身法，避免了立法过程中的直接冲突。
      但是，这种争议并没有持续下去，因为其一，中国此阶段的法律变革仅仅停留在法律文本上，其二，这些法律尚未开始在实际中施行，清王朝就走向了灭亡。从这个意义上讲，清末新政和修律，只是一场宫廷革命，而且是一场不彻底的革命。近代法律的变革只是法律文本上的变革，最多是立法和立法理念上的变革，或者说，仅仅是一种思想的启蒙。
      1911年10月10日武昌起义，推翻了清王朝的湖北地方政权，建立了鄂军政府，改国号为中华民国，清王朝灭亡。次年元月1日，南京建立全国性的临时政权，史称中华民国(南京)临时政府。按照孙中山早期的理解，他的三民主义是一场政治革命、民族革命和社会革命。不愿独满人福利，要为大众谋福利；不愿君主专权，要政治革命；不愿少数富人专利，而要社会革命。要在中国实现宪政，必须经过军政时期、训政时期和宪政时期。从孙中山就任临时大总统，到袁世凯当上大总统，从宪法文本上分析，这就是《中华民国临时政府组织大纲》到《中华民国临时约法》的变化。《临时政府组织大纲》共四章21条，从法律的内容来看，它仿照美利坚合众国的政治制度，规定中央行政机关实行总统制，不采用内阁制。《中华民国临时约法》为了限制袁世凯的权力，规定实行内阁制，扩大了参议院的权力。临时约法规定了严格的修改程序，设立了专门的审判机构。在具体的法律原则方面，规定了废止刑讯逼供，实行重证据不轻信口供的原则，废止体罚制度，实行公开审判制度，实行辩护原则。从袁记约法到曹锟宪法，我们应该从法律文本和社会实践两个方面分别来看待。从法律文本上考察，北洋军阀时期的“宪法”与“法律”无不带有西方现代国家法律的特点，在具体的问题和法律规定上，其“民主”、“宪政”和“法治”的规定甚至比孙中山的临时约法更加细致和完善，其具体的法律制度沿袭了清末修律的传统，在法律文本上仍然坚持了现代的法律体系。到国民党南京政府时期，近代法律体系基本定型，这就是我们经常所说的六法体系。从社会实践上考察，从孙中山的民主共和到北洋军阀的“宪政”，实际上是一种政治的变革。
      近代中国法律制度的转型，我们可以从多个角度来评判。首先，从清末新政和修律，中国法律制度的形式类型发生了变化，我们从“诸法合体”、“民刑不分”转变到了“宪法”之下“近代法律体系”。这种变化，我们可以称之为中国法律的转型，也就是从古代中国的中华法系传统发展到了近代对大陆法系传统的模仿。因此，中国法制史从古代发展到了近代。其次，从清末“君主立宪”到孙中山的民主共和，中国政治制度由封建专制开始步入近代资产阶级共和。“君主立宪”的版本来自日本，“民主共和”的版本来自美国，模仿参照对象的变化，标志着法律文本上“贵族”到“平民”的变化，“等级”到“平等”的变化，以及“法治工具主义”到“法治理想主义”的变化。第三，这种转变我们可从三个方面来解析。从法治理想和理论方面来看，中国近代的思想已经接近西方现代的法治理想；从法律制度方面看，我们也有了现代法治的制度文本；但是，从社会实践方面来看，西方的法治理念还没有与中国社会生活发生冲撞或者融合。这也就意味着，中国近代法治只是停留在书本上，而不是渗透在生活之中。
      三、大陆法系对中国法的偶然效应和负面影响
      中国继受了大陆法系传统，中国法律由此进入了现代的法律，这是一个既成的事实。但是，理论疑问仍然存在，中国法律的传统与大陆法系传统是形式上的一致性？还是中国法继受大陆法仅仅是一个历史的偶然？大陆法系传统给中国法律带来了什么结果？其中负面的影响有哪些？这些都是值得我们思考的问题。