大陆法系与中国传统法的转型

      1.中国法与大陆法系传统的形似而神不似
      中国法的传统究竟是否适合继受大陆法系传统，是一个值得进一步思考的问题。一般的说法是，中国古代法与大陆法系传统存在着形式上的相似性。中国古代一直就存在着成文法，律令格式是唐律的基本形式，梁启超在设计中国法律史大纲并写作《论中国成文法编制之沿革得失》的时候，基本上就是按照各朝“律”的发展而展开的。[8]“中国法制史”从脱离“中国史”的那天起，基本思路也是从历史的文献中剥离出“法律制度”史。即使是庞德担任民国政府法律顾问的时候，也呼吁中国仍然保留大陆法系成文法的现状。[9]问题是，中国法是否就一定与大陆法系有着实质意义上的相似性呢？我觉得并不如此。中国法律有成文法自身的历史，但是传统法律运作并非仅是成文法的逻辑推演。廷行式和决式比等带有判例性质的法源仍然存在，将律束之高阁“以例破律”的现象也并不少见。而且，春秋决狱和司法官以情理取代法律，以“实质理性”取代“形式逻辑”的情形也并不少见。西汉时代以儒家精神改造法家刑律乃是中国法律史上的亮点。无怪乎，有中国法律文化研究方面的学者称，中国传统法律文化并非单一的成文法，而是包含有成文法和判例法的混合法律类型。[10]更重要的，大陆法系传统与中华法系传统并不在同一层面上。大陆法系的形成要等到18世纪末19世纪初，也就是拿破仑系列法典出世之时，而中华法系到清末的时候，已经走向了死亡。所谓中国法系传统，乃是中国古代法律的传统，一个古代社会的法律怎么能够与一个现代意义上的大陆法系下的法律具有实质意义上的相似性呢？现代法律与古代法律之间的断裂，其中性质上的差异，完全存在于大陆法系与中华法系之间。回顾一下清末修律时代的历史背景，中国法继受大陆法系传统，与其说是两者形式上的相似性，还不如说是历史的偶然，是清末朝廷为了应付西方列强的法律改革要求而作的讨巧性的功利选择。民国的时候，庞德所谓延续大陆法系传统的建议，也不是要回到中华法系的传统，而是当时的中国并没有采用英美法所需要的法律环境。
      2.大陆法系的传统强化了中国法律中的政治色彩
      大陆法系注重成文法典，注重立法机关的成文法制定活动，注重法律之中的形式合理性，注重法律适用中的逻辑推理。以法律渊源为例，成文法、制定法、判例、习惯、法学家的解释，司法所采用的不同的渊源可以区分不同的法律传统，大陆法系最基本的渊源就是制定法或者成文法。它是由议会机关通过正当的法律程序制定出来的法典形式，也就是说，用文字表达出来的一套法律制度，表现为一个体系完整、逻辑严密的法典形式。至于说到其他的法律渊源，比如说法官的判例，法学家的解释，习惯和学理，只是偶尔在特定的环境当中部分地发生一些作用。
      这就产生了这样的问题，大陆法系的特点是以议会成文法为主导的。从起源上讲，大陆法系下的法律乃是政治性的法律，是各种政治利益和政治势力妥协的结果。法官适用法律，不过是将政治的决定应用于具体社会活动的细节。在这一点上，大陆法实际上是政治精英的玩物，不同于英美法，后者是民众习惯的结晶。(对法国民法典制定的评论，参见萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社,2001年，第42-46页；对英国普通法的评价，参见布莱克斯通：《英国法释义》第1卷，游云庭等译，上海：上海人民出版社,2006年，第18-19、80-85页；对英美陪审团的评论，参见霍姆斯：《普通法》，冉昊等译，北京：中国政法大学出版社，2006年，第106-110页。)
      中国传统法律是带有浓厚政治色彩的法律，法家的“霸道”也好，儒家的“王道”也罢，都是遵从皇权的，都是优先照顾贵族特权的。现代大陆法系强调平等、自由、人权和意思自治，但是，法律还是出自议会中政治家之手。政治利益转化为法律制度，以强者的意识形态强加给社会某种秩序，是大陆法系不同于英美法系所在。当中国法继受了大陆法系之后，法律用来实现某种政治上的诉求，合乎逻辑地适合了中国的法律背景。
      以大陆法系之公法和私法划分为例，法律的这两个基本的分类，是大陆法系法律所特有的划分。公法指的是涉及到公共权力的法律，调整公民与政府之间、政府与政府之间的法律关系。私法涉及到个人权利的问题，调整个人与个人之间的法律关系。对于公法和私法的划分，有如下几点是值得认真推敲的。其一，我们传统的法律理论不承认公法私法的划分。在古代社会，通说是公私不分、刑民不分。或者说，中国传统上，私法的问题同样以公法的救济手段解决，或者说，公法的问题存在于国法的层面，私法的问题存在于民间。在社会主义条件下，早些年，我们讲我们实行的是社会主义的公有制，法律上不存在公和私的区分。我们只承认部门法的划分，按照法律所调整的不同的社会关系，私法也是公法。其二，当法律发展到20世纪之后，公法和私法的区分越来越模糊，私法公法化的趋势至为明显。也就是说，公共权力介入到私法领域的现象日趋严重。商法就其发生时的情况来看，是商人之间的自治创造或者习惯，而当代社会，国家权力规制商业法的行为越来越普遍，如今的商法很难说是私法了。诸如劳动法和环境法这样的社会法，则是国家利用公共权力来调整私人的事务。(法律现实主义对公法与私法划分的批判，见凯瑞斯：《法律中的政治》，信春鹰译，北京：中国政法大学出版社，2008年，第28-29页。)
      3.大陆法系传统的形式逻辑思维阻碍了法律的发展
      与大陆法系相对而言，英美法则是一个以个案形式发展起来的法律分支。法律的规定不从成文法典中去寻找，而只能从法官先前的判例中去发现；法律理论不存在着准确性和一致性，相似的案件可能存在着相互冲突的法律规则。一个大陆法系的学者会觉得，英美法仅仅涉及法律的适用，而没有法律的本体，因为英美法是支离破碎的，是浅薄的。但是，我们可以说，英国的经验主义传统和美国的实用主义传统本来就是对大陆法系形式主义和概念主义传统的一种否定。法典/先例，规范/规则，形式/实质，逻辑/经验等等，形成了两大法系技术上的差别。大陆法强调逻辑，强调“形式的合理性”，而英美强调经验，强调“实质的合理性”[11]。
      不同的思维模式导致了不同的法律演化模式。可以说，英美法是开放的，法律的进化有合适路径，大陆法则是封闭的，法律僵化在所难免。
      以侵权行为法为例，古罗马的法学家为什么将侵权行为法纳入到民法体系？学者探讨得少。不过，从那个时代开始，侵权行为法理所当然地成为民法的一部分。也是基于这个原因，大陆法系下的侵权行为法学具备了大陆法系法学的一般特点。这个特点，19世纪英国奥斯丁曾经以普鲁士法律教育为例进行了描述。他说，普鲁士的法律学生所学习的是法律的一般原理，学好了这些一般原理之后，就可以应用逻辑的方法解决所有法律的具体问题，而不用顾忌法律应用中的细微末节。他的意思大概是在讲，大陆法系的特点便是它的一般性、抽象性和肯定性，一个没有接受任何法律系统训练的人都可以用相对短暂的时间来掌握法律的大体内容。其实，这个特点本身却也蕴涵了它自身的致命缺点，这些缺点至少有二：第一，从法律的一般规定到法律实践的特殊个案，存在着许多中间的思辨过程，这个思辨过程如果没有法律规则的约束，就有可能导致法官或者法学家的滥用；第二，大陆法系法律体系的完整性和法学的理论一致性，导致了法律及其法学的封闭性，也就制约了法律的发展。以法国民法之侵权法为例，1804年的拿破仑法典总计2281条，而侵权行为部分仅有5条，1999年版本的法国民法典总计2283条，侵权行为法部分只增加了三款，另加一条“有缺陷的产品引起的责任”计18款。[12]可以说，大陆法系的侵权行为法的一般性牺牲了法律实践中的个案性，法律的完整性牺牲了法律的进化与发展。
      大陆法系的这种僵化的思维模式同样影响到了中国法。我们过于倚重立法机关的法典了，当我们碰到任何“无明确法律规定”的情况时，我们都要哀叹一下，然后呼吁“新的立法”。萨维尼说得好：“法典并非维系社会的必备要素，没有法律，民族习惯就都安排妥当了。”[13]换言之，立法不过是总结性的东西，法典产生的那一天，便是法律死亡的起点。如果我们完全迷信于立法或者成文法典，那么我们还要法官做甚？如果凡事都依照成文法，岂不是让死去了的人束缚还活着的人？没有法官创造性地适用法律，法律如何得以发展？让法官在立法者划定的范围内去思考问题，法律还有什么样的生命力？为此，有必要重申霍姆斯对普通法的描述：法律不是别的，它是“对法官将做出什么判决的一种预测”，“法律的生命在于经验而非逻辑”[14]。中国法不摆脱以成文法或法典为根据的思维模式，我们就不能指望法律鲜活的生命力。
 
 
 
注释:
      [1]沈宗灵：《比较法总论》，北京：北京大学出版社，1987年，第36-41页。
      [2]丘汉平：《罗马法》，北京：中国方正出版社，2004年，第8、43-47页；尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2000年，第49-55页；彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》(修订版)，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第5-7页；周枏：《罗马法原论》，上海：商务印书馆，1994年，第38-43、80-87页；陈朝璧：《罗马法原理》，北京：法律出版社，2006年，第9-11页。
      [3][4]蒲坚：《中国法制史》，北京：光明日报出版社，2000年，第258、261页。
      [5][6]朱勇：《中国法制通史》第9卷《清末•中华民国》，北京：法律出版社，1999年，第58、161页。
      [7]李贵连：《中国法律思想史》，北京：北京大学出版社，1999年，第357页。
      [8]梁启超：《梁启超法学文集》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第20-182页。
      [9]王健：《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第474页。
      [10]武树臣等：《中国传统法律文化》，北京：北京大学出版社，1994年，第411-412页。
      [11]韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，北京：中国大百科全书出版社，1998年，第61-63页。
      [12]狄骥：《拿破仑法典以来私法的普通变迁》，徐砥平译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第129-135页；张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，北京：法律出版社，2003年，第6-7页。
      [13]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社，2001年，第26页。
      [14]霍姆斯：《普通法》，冉昊等译，北京：中国政法大学出版社，2006年，第1页。