社会建设视野下的法律制度供给时序均衡问题研究

      （三）优化制度供给策略与时机的选择
      法律制度供给的规模、速率和时机与立法策略的选择有着直接关系。美国立法学者赛德曼就曾批评我国在1970年代末1980年代初法律起草过程的过于缓慢。七届全国人大的五年立法规划中，大多数优先规划的法律其实已酝酿多年，有的甚至已经有10年或更多的时间[13]。1979年至2000年间，我国相继采取了三种制度供给策略：其一，逐步增加制度供给，并按照以下序列展开：首先是刑法，其次是民法、经济法和行政法，最后是调节各种社会活动的法律。其二，积极借鉴西方法律制度。1988年至1993年的五年立法规划中优先立法的22部法律，事实上就是在联合国发展计划署(UNPD)的直接援助下起草的。其三，灵活试验，逐步完善。民法的基本原则形成于1979年，但是由于社会情势变迁，不可能出台一部完整的民法，因此立法者先行制定了《婚姻法》(1980)、《经济合同法》(1981)、《外资合同法》(1985)和《继承法》(1985)等项法律，以顺应当时社会发展之需并为1986年《民法通则》的出台奠定了制度基础。再如1979年起草《中外合作经营企业法》只有15条原则性的规定。经历了9年的试验，到1988年才颁布了正式法律文本。上述20余年的立法实践表明，选择最佳的供给方式是法律制度供给策略的关键内容。立法者需要确定制度变迁的规模、强度和速度等制度供给参变量，根据不同的组合方式确定相应的制度方案。制度变迁成本有可预计和不可预计之分，制度供给的难度也有所不同，这就需要立法者按照不同制度、不同时机和不同成本，具体问题具体分析。如果制度变迁的主观性成本大，就必须选择诱致性制度变迁或者渐进式供给方式。如果客观性成本大，可以选择强制性制度供给或者激进的供给方式或者两者的组合模式。
      立法策略的确定还需要考量立法成本。一般而言，一项良好的制度安排需要大量的调研、广泛征求意见和相互协商，并且每增加一项制度安排，调查研究和相互协商的难度增大，在这个意义上，增量制度供给成本会呈现递增趋势。所以，制度供给的领域或地区往往从边际成本最小的地方开始，因为制度素材资料便于收集，新知识便于传播，意见也容易统一，制度供给的成本相对较小。随着社会建设的逐步完善，制度供给将会延伸到边际成本较大的地区或领域。在给定的制度供给策略条件下，若要实现制度供给的时序均衡，需要把一系列时间概念作为评价制度供给的重要参数，以便从法律调整社会关系的时间效度，对立法条件成熟与否和立法的可行性作出判断。立法时机的选择适当与否，对立法活动的步骤安排、立法效果以至整个法制进程都有影响。立法时机的选择大体可分为同步立法、超前立法、滞后立法三种模式。同步立法正随着国家、社会和法治的进步而逐渐成为立法者追求的一种主要模式。
      制度经济学认为，选择恰当的制度供给时机是降低制度供给成本的关键。制度更替的时机就是制度变迁成本的极小值点或制度供给效率的极大值点，即新制度的边际收益等于旧制度边际运行成本的时点。这个时点可以根据以下几点作出判断：其一，预期制度变迁的方向已经明朗。通过对社会建设制度需求的分析，立法者明确了制度变迁的方向，对新制度的内容和运行方式也有了一定了解。其二，社会主体对于新制度的认可和接受程度。立法者通过调查研究，实施立法听证，可以对新制度运作的制约条件和制约程度有比较清晰的把握。其三，现行法律制度运行的效率已经释放完毕，需要新制度替代。概而言之，在供给时机的选择上，立法者应当关注公众的立法诉求、立法的社会基础、社会公共政策等方面因素、立法的资源条件、立法准备状况乃至一些偶然事件等因素。
      制度供给策略和时机的选择，还取决于立法者的法律职业素养。这里，社会科学知识水准也是一种衡量制度供给水平的重要评价指标。有学者认为，社会科学的进步能改进人心的有界理性，因而不仅能够提高个人管理现行制度安排的能力，而且还有助于提高其领会和创新制度安排的能力。鉴于社会科学知识的简单照搬会增加制度供给成本，立法者必须通过各种形式的“开门立法”活动，广泛征求社会意见，咨询有关社会科学专家和社会问题专家，并充分与有关利益群体协商，并在此基础上作出立法决策。正如林毅夫所言，“如果占统治地位的社会思想，是在一个范围广泛且受过不同训练的社会科学家之间经过充分相互作用和商议的结果，而不是被一小撮权威人物谋划的结果，那么它的危险会较小。”[14]
      （四）注重立法的评估和论证
      立法者需要客观评价立法的重要性、紧迫性、现实性和可行性。在分析社会法制需求的基础上，立法者应当评价制度供给所处的法律环境，并进一步论证拟提供制度方案的合理性，保证制度供给的及时性和可靠性。立法前期评估与立法过程中的论证是两个重要的工作环节，也是立法者提高制度供给效率和质量的两个重要技术工具。两者相互包容、互为补充。评估更为侧重解决对现存法律制度现状和效果进行描述、估计和评价，旨在揭示制度供给方案所处的环境。论证则更为侧重“证立”制度设计方案，即说明一项制度创设、存废的理由，并就具体方案的可信度和可行性提供必要的证据，它更为关注制度方案的确定，并经由立法程序使之生效。
      立法者在准备供给或修订一项制度前，首先必须明确现行制度框架的基本状况。立法评估的主要任务是描述制度环境，揭示存在的问题。例如，修改1979年《刑法》的决策主要是基于原刑法与我国刑事审判实践严重脱节的判断[15]。立法评估是在以立法机关为主导的，以具体的制度为评估对象（客体）的主观与客观相结合的专门性法律评价活动。立法评估标准包括法规的合法性、可行性、可操作性，还包括法规的制定程序，法规文本的规范性。立法评估不仅有助于为立法、司法、执法和守法主体搭建制度性的对话机制，提高立法质量，还有助于清理和整合现行法律制度，消除“制度冗余”现象，避免因“法出多门”、“政出多门”导致的“规范竞争”和“规范冲突”问题，促进法律制度体系内部结构的和谐，进而促进法制建设与社会需求之间的和谐[16]。
      以供给法律制度为目的的立法过程，是一个反复论证的过程。立法论证是对应当且能够立法的事项所做的阐明理由和依据的专门活动。它是立法主体对制度安排的内容、结构形式及其他有关事项加以证成的过程，主要解决要不要立法及制度方案的选择问题。立法论证就是使立法主张正当化的过程，它涉及论证的逻辑结构（特别是对价值判断赋予理由之可能性的问题）、论证规则，以及各种情境下特殊法律论据的运用。立法论证可以为立法机关的供给法律制度过程中参考与决策依据。立法论证贯穿于立法过程的各个阶段，包括但不限于立法规划环节的论证(《北京市人大常委会立法规划编制工作规程》第十五条立法项目初步论证的主要内容是：（一）立法的必要性和可行性；（二）与法律、行政法规及本市相关法规的关系如何；（三）立法条件是否具备。第20条市人大常委会法制办，其他有关工作机构和市政府法制办共同组成工作小组，并邀请有关专家，对经过筛选拟列入规划的立法项目建议，逐项进行论证。第22条在充分论证的基础上，市人大常委会法制办根据立法规划编制工作方案，着手进行拟订立法规划草案的工作)、立法计划、起草等环节的论证。我国法律论证的制度建设还有待完善。迄今，它还是一种立法决策机关的内部讨论机制。有关供给法律制度必要性的论证，更多地隐含于立法规划过程中，并最终体现在某个法律、法规的《草案说明》部分。国内研究表明，制度供给必要性的主要论证依据包括：宪政、人权保障、效率等法律理念；应对社会变迁中的突出问题；制度结构优化、整合等等(国内论及立法及修法必要性的文献，一部分是全国人大及地方人大立法者的报告、讲话，还有一部分是有关实务工作者、学者的论文，其中后者占绝大多数，且绝大多数是围绕着个案探讨立法和修法的必要性的)。
 
 
 
注释:
      [1]周旺生.法理学[M].北京：北京大学出版社，2006.282.
      [2]［美］B·施瓦茨.美国法律史[M].北京：中国政法大学出版社，1989.1.
      [3]郑杭生，杨敏.关于社会建设的内涵和外延——兼论当前中国社会建设的时代内容[J].学海，2008,(4).
      [4]［英］哈耶克，邓正来译.自由秩序原理[M].三联书店，1997.82.
      [5]胡乐明，等.真实世界的经济学[M].北京：当代中国出版社，2002.
      [6]［美］R·波斯纳，苏力译.法理学问题[M].北京：中国政法大学出版社，1994.446-447.
      [7]贾康，冯俏彬.论制度供给的滞后性与能动性[J].财贸经济，2004,(2).
      [8]［英］哈耶克，邓正来，等译.法律、立法与自由·第一卷[M].北京：中国大百科全书出版社，2000.113.
      [9]［奥］凯尔森，沈宗灵译.法与国家的一般理论[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.319.
      [10]David Easton. An Approach to the Analysis of Political System[J]. World Politics, Vol.9, No.3 (April 1957), pp.383-400.
      [11]陈斯喜.推进和完善立法听证制度[N].法制日报，2000-07-02.
      [12]蔡定剑.实行立法听证推进民主立法[N].法制日报，2001-05-06.
      [13]Sideman, Legislative Drafting for Market Reform, pp.5-6.转引自孙哲.1979～2000：全国人大制度研究[M].法律出版社，2004.167注释①.
      [14]李松龄.制度供给：理论与实证[J].湖南财经高等专科学校学报，1999,(3).
      [15]王汉斌.关于《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明[Z].1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上.
      [16]周旺生.立法学[M].北京：法律出版社，2000.662-663.