先行行为是否包括犯罪行为

　　理由二认为存在将基于先行行为的不作为犯和结果加重犯相混淆的缺陷。按我国刑法理论界的通说,我国刑法中的结果加重犯有两种类型:(1)基本犯为故意,加重结果为过失;(2)基本犯为故意,加重结果为故意。可见,结果加重犯不包括基本犯为过失的情况。如此,理由二无法评价行为人过失构成犯罪后故意不防止更严重的结果发生的情形下行为人的刑事责任问题。 

　　理由三认为并不排除在犯罪行为的情况下成立不作为犯的可能性,但认为此时产生作为义务的先行行为并非是犯罪行为而是其他行为。笔者认为,这是对作为与不作为涵义的混淆所致。作为是指行为人以积极的身体动作实施刑法规范所禁止的行为。不作为是指行为人负有实施某行为的特定义务而不履行的行为。行为人的身体动静并不是区分作为与不作为的标准。在不作为中,行为人也可能有积极的身体动静。在交通肇事后实施移置行为一例中,该移置行为是为了逃避救助被害人的作为义务,是一种不作为行为,它并不能产生作为义务,真正产生作为义的是先前的肇事行为。 

　　三、本文观点 

　　笔者认为,先行行为包括犯罪行为,但仅限于过失犯罪。否则,真会像有的论者所说的那样,“使绝大多数一罪变为数罪”。将犯罪行为排除在先行行为范围之外,在理论上是站不住脚的,这点从以上论述中可看出。而将犯罪行为限定为过失犯罪的范围之内,则是与我国现阶段的刑法相关理论密切联系的。 
　　首先,在故意犯罪中缺乏期待可能性,但在过失犯罪中,却存在着期待可能性。在犯罪故意中,发生危害结果,正是行为人所追求的或者至少不违背行为人的意思,既如此,就不可能要求行为人在发生危害结果后承担援助义务。如果硬要其承担,显然与常理不符。而在过失犯罪中所发生的危害结果,是行为人所不希望发生的。在行为已经发生危害结果,并有向更严重结果发生的危险时,行为人对更严重的结果应是排斥的。对行为人来说存着期待可能性。因此,在这种情形下,要求行为人承担援助义务,从而防止更严重危害结果的发生,是完全可行的。 

　　其次,将故意犯罪排除于先行行为之外,是与我国罪数理论相符的。结果加重犯是实质的一罪。结果加重犯的基本犯由过失构成,在国外刑法中有适例。在我国刑法中,结果加重犯的基本犯只能是故意。因而,在先行行为是故意犯罪的情况下,行为人对其基本犯罪所造成的较轻后果故意或过失地没有进行援助,从而造成更严重后果时,可以运用结果加重犯的理论来评价该行为。但由于结果加重犯的基本犯罪的罪过形式排除了过失的情况,因而当先行行为是过失犯罪时,结果加重犯理论不能说明,而须通过不作为的相关理论来说明。 
　　 
　　注释: 

　　齐文远,李晓龙.论不作为犯中的先行行为.法律科学.1999(5).第59页. 
　　林山田.刑法通论.三民书局.1986年版.第236页. 
　　[日]大塚仁.刑法概论.有斐阁.1992年版.第143-144页. 
　　陈兴良.刑法适用总论(上).法律出版社.1999年版.第698页. 
　　蒋晗华.浅析犯罪行为可否成为先行行为.当代法学.2002(2).第81页. 
　　马克昌.犯罪通论.武汉大学出版社.1999年版.第658页,第654页. 
　　魏干,藏爱存.论先行行为.云南大学学报(法学版).2004(2).第17页.