以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展
来源：岁月联盟
时间：2014-08-21
第二，法院最重要的是应转变观念，以正确评价ADR的价值。在以往的实践中，法院反对或抵制非诉讼机制的理由不外乎以下几种。1．对法治理想的机械理解，将司法与正义简单等同，试图实现国家法对社会的全面统治以及司法对纠纷解决的垄断。2．对司法能力的盲目自信，对司法的局限性以及诉讼的弊端、压力和纠纷解决效果缺乏清醒的认识。3．对各种非诉讼纠纷解决机制缺乏信任，包括其素质、正当性、合法性、纠纷解决能力、效力等，在我国，除了对商事仲裁评价较高外，对其他机制多持怀疑态度。4．由于自身利益所系（如诉讼费），出于争夺资源和权力扩张的动机，以前三种理由为借口，垄断纠纷处理、唯我独尊。毋庸讳言，在一定时期，由于国家和地方司法资源投入不足，基层人民法庭、司法所、法律服务所和律师的生存都不得不依赖于从纠纷解决市场中获取收益，在一定程度上甚至形成了争夺纠纷解决资源（案源）的恶性竞争。另一方面，由于资源配置不合理，基层司法机关、基层政府、有关行政机关之间（包括派出所）因经费、人力等方面的原因，又会在纠纷处理上相互推诿。在这种竞争与推诿中，地方民众并未从中获益，基层纠纷解决效果不佳，上访仍然频繁。目前，随着国家对司法资源投入的加大、司法体制逐步脱离原始积累状态，法院在纠纷解决中的利益动机将会相对降低；随着法院对司法能力及其局限性和运作规律的认识逐步理性化，司法现实主义已经取代理想主义成为司法政策的基础理念；与此同时，政府对行政机关、基层司法行政和人民调解的投入也在逐步增加，各种非诉讼纠纷解决机制的改革重建提上日程。因此，重新整合配置纠纷解决及司法服务资源的契机已经出现。法院通过相应的司法政策和具体措施，积极促进ADR的发展，在提高其他纠纷解决机制素质和能力的同时，与之相互配合，形成衔接与互动，不仅有利于及时经济有效地解决纠纷，也有利于分担法院的压力，使法院可以有更多的精力提高审判质量，提高法官的素质和法院的威信。建构多元化纠纷解决机制的关键是司法与非诉讼程序的协调。当法院不再将纠纷处理（案源）与自身利益直接联系起来的时候，当事人的选择权才可能实现，诉讼与非诉讼机制的良性互动才可能产生。2002年以后，基层法院加强了对人民调解组织的指导和培训，这无疑是一种积极的政策和态度。浙江省诸暨市枫桥镇在大调解格局建立后，在各级调解组织调处纠纷增加的同时，枫桥法庭受理案件数则呈下降趋势，2004年前10个月，共审理案件459件，同比下降31．3％。笔者2004年8月在新疆自治区某城区基层法院调研时得知，由于《婚姻登记条例》（2003年10月起施行）简化了离婚程序，当事人开始更多地选择行政登记程序离婚，该法院离婚案件与同期相比下降了15％。
第三，建立适合我国社会和当事人需求的多元化纠纷解决机制。为了更好地利用非诉讼纠纷解决机制，需要在提高其质量和能力的同时，实事求是地评价其功能和价值，认识和改善其不足和弊端。例如；仲裁的高成本、复杂和高风险导致的低利用率；民间调解机构及其工作的莠美不齐；协商调解达成和解的困难以及反悔率高；劳动仲裁后起诉增加、调解率降低等等。此外，腐败、职业道德自律差、法律不健全以及复杂的社会环境，也容易使脱离监督的ADR隐含着较大的风险和错误成本。因此，当前需要特别注意公平与效率的结合，在强调法院对ADR的尊重的同时，应保证对其处理结果的司法审查和监督，使当事人有机会获得司法救济。应充分注意我国各地方在经济社会发展上的不平衡，在实践和发展中不宜采取一刀切的政策。在制度和程序保障不健全的条件下，应慎重采用强制（即前置性）ADR，以避免在当事人不服时反复申诉、上告，导致纠纷的久拖不决。与此同时，社会应大力提倡合作、协商和诚信的理念，创造有利于ADR运行的社会环境。应该注意通过各种非诉讼机制的优势吸引当事入的偏好和选择，强调其不同于诉讼的各种程序利益和特殊价值。例如，村居委会调解对习惯和人际关系的关照，行政调处的专家优势和高效率，以及ADR固有的程序利益，如快速、便利、常识化、非对抗性、保密性等等，唯此才有利于发挥ADR的作用。
目前，我国以司法为核心的多元化纠纷解决机制已经初见端倪，但民间性与行政性ADR的功能和分工上仍需要继续进行整合，以最终实现司法调解（包括审前和诉讼中的社会化调解）与行政、民间性ADR的衔接与互补机制。在ADR的建构上其大致框架应该是：在价值取向或功能上，一端是社会自治取向，另一端则是法律服务和司法利用取向；在运作方式上，分为公益型和市场型两种基本类型，而中间不同层次的社会或行政性纠纷解决机构，则可以为当事人提供多种选择和利用司法的途径。随着社会的发展，其中一部分可能会逐渐消亡、衰落或重构，每一种机制的利用率也会呈现此消彼长的动态过程，决定这些变化的，包括社会纠纷解决的需求，各种权力之间的博弈和竞争、国家的资源配置和社会公众、当事人的选择，其中效果、成本效益、价值、利益等等都是不可否定的因素。纠纷解决及其机制的形成，永远是一个实践先行的动态发展过程，因此，目前仍应该充分鼓励各种积极的实践和尝试，经过一段时间的探索，则应尽早通过法律确定其基本原则，以及每一种具体制度、程序的地位、组织形式、人员构成、基本程序、效力、相互间衔接及司法审查的方式和程序。
毫无疑问，纠纷解决仅仅是社会治理的一个环节，社会和谐与稳定发展更需要依赖于经济发展、政治民主和社会保障，需要有健全的法律与司法公正的保障，需要在社会自治与道德诚信的基础上实现。然而，多元化的纠纷解决机制无疑会成为社会可持续发展和科学治理不可或缺的要素和标志，而司法机关则能够成为建构这一机制中的决定性力量。
注释:
关于纠纷解决与ADR理论研究情况，参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第4章。必须指出，由于世界各国ADR的起源和传统完全不同，其间的差异是显而易见的，因此无疑不能对所有非诉讼机制的性质和功能一概而论，尤其不能将我国传统的调解简单地等同于美国的ADR。
（日）小岛武司：《裁判外纷争处理与法的支配》，有斐阁2000年版，第183页以下。其中前四个要素为美国学者所总结，而后两个要素则是其他国家的学者补充的。
具体而言，“实体法可被分为三种：有关公共秩序的强制性规定、调整性规定和非强制性规定，它们全部与解决纠纷有关。与ADR相协调，必须不违反强制性和调整性的规定。然而，如果合意是在清楚法律规定的情况下由当事人达成的，则调停可以违反非强制性规定，因为非强制性规定应该在任何一方当事人的意愿不存在或不清楚时起补充作用。”（日本律师协会：“民事调停研究”，转引自小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第185－186页。）
日本法学界关于ADR目的论主要有三种观点：提高司法效率说；扩大权力救济即“利用司法”（access to justice）政策说；纠纷解决质量优越性说。垣内秀介：“国家对ADR的促进”，收入山田文等：《ADRの基本的视座》，（日本）不磨书房2004年版，第71页以下。
在20世纪，法治国家特别是福利国家，围绕着怎样更好地保障社会成员“利用司法”（access to justie）的权利，进行了持续不断的努力，迄今已经历了三个阶段的改革，其中第三次浪潮就是ADR的发展，它标志着随着法院功能的进一步转化，ADR获得了宪法上的地位。从纠纷解决的量的比例而言，ADR甚至可能成为纠纷解决的主渠道。参见（意）莫诺•卡佩莱蒂编，刘俊祥等译：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版。然而，毫无疑问，这并不意味着世界各国都必然趋于同一种模式或路径，而每个国家所采取的具体形式和发展程度也不可能完全相同。
Burns，Stacy Lee：Making Settlement Work，An examination of the work of judicial mediators. Ashgate Publishing Company Limited, 2000。
作为更多的对ADR予以认同并要求发展新技能的标志，在法学院中已经增加了ADR和／或协商和调解的课程。多见（美）史蒂文•苏本、玛格瑞特•伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第224页。
权利作为现代社会的标志性用语宣示着法治的精髓，其积极意义毋庸置疑。然而，如果以反思的视角审视现代权利理念，就会发现，其实权利在某种意义上也不过是一种时代的统治话语霸权。权利至少有两种明显的不足：首先，权利实际上是国家权力的中介，借助国家的强制力实施多数人对少数人、甚至少数人对多数人的强制，这实际上是一种暴力。因此，权利并不必然是正义的。针对这一点，当代才出现了基本人权、保护弱者和少数人以及群体特殊权利的主张和政策，才会重新认识衡平、个别（实质）正义和自治的价值。其次，权利实质上是否定身份和关系的，而现实中的所有社会关系都不能脱离当事人的特定身份和他们之间的关系，简单的契约原理和权利概念实际上很难概括复杂的社会关系、也难以调整现实发生的各种纠纷，因此，在现代社会中，无论是一般的市场经济行为、个人生活或纠纷解决过程，都不可能不考虑到当事人之间的特定关系。而当把关系纳入纠纷解决的过程时，权利的意义就相对化了。当然，这主要是针对非强制性的民事权利。
[日]棚濑孝雄：“现代的理念及其动摇”，收入棚濑孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第8页。
小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第181页。
[意]莫诺•卡佩莱蒂等：《当事人程序保障机与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第109页、124页。这些欧洲国家主要是指德国和意大利。
同注[10]，第179页。
参见笔者：“浅谈当代‘非诉讼纠纷解决’的发展及其趋势”，载《比较法研究》2003年4期。
即使在美国，有关诉讼爆炸是否存在尚且存在着争论（参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，第112页注释及287页以下，以及汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》第11页以下）。在美国，对诉讼爆炸的批判，不仅指诉讼量的激增，也包含着对诉讼成本的攀升、滥讼对人际关系摧残等方面的批判。目前美国关于ADR的讨论已经很少再纠缠于诉讼爆炸是否存在，而是更重视ADR的实际功能。至于诉讼绝对量的增长是否就意味着诉讼爆炸、进而意味着法院已经无法承受其压力，则更是见仁见智。
在美国1960年代，ADR的滥觞是与反越战运动和民权运动直接相连的，其指向是反对国家权力（司法）以及法律职业对纠纷解决的垄断，希望发展一种与审判不同的纠纷解决机制。因此，以调解的非权力化解决为其追求的目标。参见早川吉尚：“纷争处理机制的权力性与ADR中的程序柔软化”，收入山田文等：《ADRの基本的视座》，（日本）不磨书房2004年版，第3页以下。
徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第477页以下。
以我国法官人数比例来看，恐怕很难说这种压力是真实且普遍地存在于每一个法院的。一些基层法院的负担确实较重，但在不同地区压力很不平衡。部分压力则是体制和外部因素造成的（如冗员、干预和执行问题等）；部分压力则是可以通过诉讼程序和法院人事的合理改革得到缓解的。
例如执行中所谓“法律白条”问题，实际上把一部分市场风险转移到法院，与“地方保护主义”等体制性问题以及法院执行中实际存在的问题纠集在一起，严重地影响到了司法的公信力。
事实上，1990年以后民间调解和行政调处的衰落都与法院的政策直接相关，如果司法机关不承认ADR的效力甚至对其打压，ADR就不可能获得合法生存和发展的机会。
同注[10]，第161页。
例如，很多改革方案都把调解和仲裁的公开化作为目标，以获取社会对其公正性的承认。某些改革建议甚至主张把仲裁设在法院。调解中的法庭化、对抗性、书面化、程序化的努力也非常明显，这一方面来自调解组织自身对合法性的误解，另一方面也是为了回应社会的怀疑与期待。然而，这种趋势极有可能使非诉讼机制失去自身的特点、价值与生命力。
司法部近期正在推进《人民调解法》的制定。但是人民调解是否可以涵盖所有非诉讼纠纷解决方式、特别是行政性ADR的问题仍没有解决。而一些西方国家已经或正在制定被称之为ADR基本法的综合性法规，阐明和确立国家对ADR的鼓励政策和基本原则。
范愉：“调解的重构——以法院调解改革为重点”，载《法制与社会发展》2004年第2、3期。
但是，如果法院内部的评价指标体系不脱离行政化，追求“政绩”、“效益”的动机仍可能成为一种利益，影响法院的立案、审判程序和司法政策。
例如，上海市长宁区政府以政府购买服务的方式对人民调解加以资金支持。参见范愉：“社会转型中的人民调解制度——以上海市长宁区人民调解组织改革的经验为视点”，载《中国司法》2004年第8期。
见“枫桥经验”薪火相传——记诸暨市枫桥人民法庭，载《人民法院报》2004年11月21日。