科学对待DNA证据的证明力（下）

      （二）确立和完善DNA证据的质证和认证机制
      尽管与制度相比，观念更具有决定性的意义；但是确立好的制度，不仅可以为正确观念的实施提供平台，而且能够消除错误观念的影响。根据我国当前刑事诉讼立法状况，笔者认为，有必要确立和完善DNA证据的质证和认证机制：
      1．强化控辩双方对DNA证据进行质证的条件和能力
      控辩双方在法庭上充分地揭示影响DNA证据失真的因素，科学地阐述DNA证据在本案中的证据价值，有助于改变裁判者对DNA证据几乎不加分析、照单全收的错误做法。为此，有必要强化控辩双方对DNA证据质证的条件和能力。
      首先，强化鉴定人出庭制度。鉴定人出庭作证，既有助于减少暗箱操作，促使鉴定人客观、中立地出具鉴定意见，又是控辩双方在法庭上对DNA证据进行质证的基础。近年来，我国立法及司法解释开始加大鉴定人出庭作证的力度，如2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》规定，在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。拒绝出庭作证的，由省级司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务3个月以上1年以下处罚；情节严重的，撤销登记。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》规定：“不出庭作证的被害人、证人、鉴定人的书面陈述、书面证言、鉴定结论经质证无法确认的，不能作为定案的根据。”值得肯定的是，从鉴定人可以不出庭到鉴定人应当出庭；在鉴定人不出庭的情况下，从实体制裁到初步的程序制裁，体现了我国刑事法制的重大进步。不过，目前对鉴定人不出庭的程序制裁，在适用范围上仅限于死刑案件，在力度上仅限于“鉴定结论经质证无法确认的”，才“不能作为定案的根据”。从确保DNA证据等科技证据的真实性来看，我国还有必要进一步强化鉴定人不出庭作证的程序制裁，如可以考虑规定，一方当事人对鉴定意见有异议，而鉴定人又没有出庭的，人民法院不得以此鉴定意见作为定案的根据。
      其次，确立专家辅助人制度。所谓专家辅助人，是指拥有法庭科学领域某方面的专业知识，受控辩双方的委托或者聘请，对诉讼鉴定的活动、意见进行研究并发表意见，辅助控辩双方进行诉讼的人。与英美法系的专家证人制度不同，大陆法系采取的是鉴定人制度。在专家证人制度下，控辩双方都有权聘请专家，各方的专家不仅能向法庭提供证言，而且还能质疑对方专家的证言。在鉴定人制度下，尽管鉴定人的中立色彩比较明显，被视为是“法官的辅助人”，但是缺乏相应的外部监督。为了强化对鉴定人的监督，有些大陆法系国家还规定了专家辅助人制度。
      目前，我国采取的是鉴定人制度，但是类似于德国、意大利、俄罗斯等国的专家辅助人制度在我国刑事立法及司法解释中尚未确立，从而使控辩双方很难对DNA证据等科技证据进行有效的质证。基于此，有必要在我国刑事诉讼中设立专家辅助人制度：明确规定专家辅助人是与鉴定人并列、独立的诉讼参与人；只有具备鉴定人资格的人才能担任专家辅助人；赋予控辩双方委托或聘请专家辅助人的权利；明确规定专家辅助人享有如下权利：第一、在不影响鉴定人独立开展鉴定活动的情况下，有权知悉、了解鉴定活动，并提出意见；第二、如果专家辅助人是在鉴定完成之后被聘请的，有权要求法官允许其询问鉴定人和考察被鉴定的物品和地点；第三、有权查阅、摘抄、复制鉴定过程中的所有记录、实验数据及鉴定意见书；第四、有权在法庭上对鉴定结论发表意见，向鉴定人发问，与鉴定人进行对质和辩论。与此同时，专家辅助人还应承担如下义务：第一、尊重科学规律，不故意提供虚假的科学意见；第二、尊重司法鉴定人的活动，不以任何方式妨害或阻碍司法鉴定人的工作；第三、回答法庭就专门知识提出的问题，帮助法庭和本方当事人理解相关的专业性问题；第四、保守在诉讼过程中知悉的有关不能公开的秘密。
      最后，确立法庭科学援助制度。目前，我国已经确立了旨在为贫穷的当事人提供法律帮助的援助制度。然而，“在绝大多数刑事审判中，公诉方和辩护方最根本的区别就在于资源。而这一资源又突出地表现在法医科学领域。最高质量的科学分析是极为昂贵的，只有最富有的人才能够支付得起……这种不平等的结果就是，在大多数情况下，在法庭上没有人对科学证言和结论提出反对意见。”[9]（P.309）因此，在DNA证据对于案情认定至关重要的情况下，当事人的权利能否得到有效保护，不仅取决于是否有律师提供法律帮助，还取决于是否能够获得法庭科学方面的帮助。
      目前，有些国家已经确立了为贫穷的当事人提供法庭科学帮助的援助制度，如意大利刑事诉讼法典第225条第2款规定：“在国家司法救助法规定的情况和条件下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助。”[10]（P.78）再如美国刑事司法法（the Criminal Justice）规定，在被告人能够证明自己经济贫穷无力聘请专家但专家的帮助对于有效辩护非常重要的情况下，法院有义务保证被告人获得专家的帮助。（注释29：18 U．S．C．§3006（A）．）基于此，笔者认为，为了使辩护方在法庭上能够有效地质疑控诉方的DNA证据，有必要在我国确立法庭科学援助制度。具体来讲，对于根据刑事诉讼法的规定应当指定辩护的案件，人民法院在向同级法律援助机构指定辩护后，如果当事人申请法庭科学援助或被指定的辩护人认为需要专家辅助人时，法律援助机构应当从在司法行政部门注册登记的鉴定人名册中指定具有鉴定人资格的人担任当事人的专家辅助人。
      2．确立DNA证据证明力的认证规则
      综观世界主要国家的相关立法，尽管尚未发现对DNA证据的证明力作专门规定的立法例，但是，由于DNA证据以鉴定意见的形式出现，而很多国家对于鉴定意见的证明力一般有相关规定，因而这些规定适用于DNA证据。不过，在具体立法体例上有两种不同的情形：一是明确规定鉴定意见对法官无任何法定的拘束力，是否作为定案的根据，由法官最后决定，如德国、意大利等。二是鉴定意见对法官有一定的消极约束力，法院不采纳鉴定意见时必须在判决书中说明不采纳的理由，如我国澳门刑事诉讼法典第149条第2款规定：“如审判者之心证有别于鉴定人意见书所载之判断，审判者应说明分歧之理由。”[11]（P.194）这意味着DNA证据没有预定的证明力，法官可以自由判断DNA证据的证明力。
      我国刑事诉讼法对鉴定结论的证明力没有专门规定。但是，根据刑事诉讼法第42条的规定，鉴定结论同其他证据一样，都是证据的表现形式，必须经过查证属实，才能作为定案的根据。因此，从立法精神来看，我国法官有权自由评价包括DNA证据在内的所有鉴定结论的证明力。鉴于实践中存在着盲目依赖鉴定结论，视鉴定结论为最终判断而不注重对鉴定结论进行质证、认证的问题，有学者主张在修改刑事诉讼法时增加规定：“鉴定意见没有预定的证明力。”[12]（P.348）[13]（P.258）笔者认为，这一立法建议具有非常积极的意义，有助于刑事司法人员科学地对待DNA证据的证明力。
      然而，DNA证据证明力自由评判规则只是赋予了法官质疑DNA证据的权力，使其在认定事实时可以不受DNA证据的约束；但不能阻止法官惟DNA证据定罪。为此，还需要确立DNA证据补强规则，以对DNA证据的证明力进行适当限制。DNA证据补强规则是指在只有DNA证据能够证明被告人犯罪的情况下，如果没有其他证据印证DNA证据的真实性，就不能对被告人作出有罪判决。对此，美国波士顿地方法院于2004年审理的一起案件就很值得我们借鉴。在该案中，达林·费尔南德斯（Darrin Fer-nandez）被指控强奸。警方在案发现场提取了凶手的精液，并进行了DNA分析，然后提交法庭作为证据。不过，由于被告人有一位与其拥有同样遗传基因的孪生兄弟达明·费尔南德斯（Damien Fernan-dez），陪审团在评议时无法确定兄弟中究竟是谁实施了犯罪，因而连续两次陷入僵局。后来，在再次开庭审理时，检察官搬出达林·费尔南德斯犯下的另一起强奸案，指出此案与本案的作案手法几乎如出一辙。检察官还通过语言特征区别这对孪生兄弟：达明·费尔南德斯说话有点口齿不清，而达林·费尔南德斯口齿伶俐；而两起强奸案件的受害人都向法庭证实，罪犯在侵犯她们的时候都曾说过“甜言蜜语”，好像他不是侵犯者而是她们的情人，而且其语言表达非常清晰。最终，陪审团根据这些补强证据，认定指控成立。（注释30：Jonathan Saltzman，Rape Defendant＇s DNA or That of His Twin？A Jury Deadlocks，The Boston Globe，June 16，2004．）
      目前，鉴于惟DNA证据定罪存在错判危险，越来越多的人主张确立DNA证据补强规则。除本文前述的英国皇家上诉法院刑事审判庭在英国诉沃特思案中明确提出DNA证据必须经过补强才能认定有罪外，德国联邦最高法院于上世纪90年代初在数起案件的判决中先后指出：“在其他证据之外，承审法官考量了DNA检查后的结果，作为在此用以补充以确认被告刑事责任的方法，此种观点是正确的。”“承审法官必须注意，DNA分析只是一种统计学上的陈述而已，此种统计学上的陈述并不使得所有证据之心证判断变得是多余的。”“虽然有比对后的同一性之高度可能性存在，但是DNA分析不具有决定性的证明力，所有证据情状的整体判断之其他证据衡量，仍是必须的。这个看法是无可质疑地在法律上显示其正确性。”（注释31：许恒达：《科学证据的后设反省》，台湾大学2003年硕士论文，第124页。）自此之后，联邦最高法院提出的DNA证据不能作为认定被告有罪的惟一证据之观点逐渐成为德国实务和学术界的通说见解。日本学者村井敏邦教授也持此观点，认为：“在承认DNA鉴定具有证据能力时，虽可作为证据，但应与采用自白为证据之情形相同，不可以此为惟一之证据，必须另有其他证据（补强证据）证明犯罪事实为真实，在别无其他证据存在之情况，不可仅依DNA鉴定而认定被告犯罪。”[14]（P.157）
      我国刑事诉讼法第46条对口供的补强作出了规定；但对于口供以外的其他证据，是否需要补强，刑事诉讼法没有规定。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第69条及关于行政诉讼证据若干问题的规定第71条将补强证据规则的适用范围扩展至有疑点的视听资料以及无法与原件、原物核对的复印件、复制品等实物证据。因此，从我国目前的立法精神来看，补强证据规则主要适用于一些证明力比较薄弱的证据。但是，对于DNA证据而言，其证明力不仅不薄弱，甚至可以说是非常的强大。笔者之所以主张将DNA证据纳入补强证据规则的适用范围，除借鉴国外的相关做法外，还考虑到：一方面，DNA证据确实存在出错的可能；另一方面，DNA证据本身固有的特点容易让审判人员迷信DNA证据，很容易造成误判。
      事实上，确立DNA证据补强规则也是“孤证不能定罪”原则的应有之意。在我国史学研究中，最基本的学术规范就是“孤证不为定说”。梁启超先生曾盛赞清代考古学者“科学的研究精神”的十大特征，其中之一就是：“孤证不为定说。其无反证者姑存之，得有续证则渐信之，遇有力之反证则弃之。”[15]（P.47）史学研究如此，作为决定人之自由乃至生命的诉讼证明更应如此。
 
 
 
注释:
  [1]杨焕明：《生命大揭秘——人类基因组计划》，中国青年出版社2000年版。
  [2][法]帕特里克•波诺：《无所不能的警探——科技与犯罪的较量》，戴怀南译，解放军出版社2002年版。
  [3]王磊、包建明：“司法部赴澳大利亚司法鉴定考察报告”，载杜志淳、霍宪丹主编：《中国司法鉴定制度研究》，中国法制出版社2002年版。
  [4]雷捣：“强奸案DNA鉴定出差错，‘嫌疑人’讨清白苦无门”，载《法制日报》2004年4月14日（第9版）。
  [5]马兴邦：“洗冤：此血非彼血”，载《法制日报》2003年3月26日（第1版）。
  [6]林达：《历史深处的忧虑》，上海三联书店1997年版。
  [7]李昌钰口述、邓洪整理：《神探李昌钰破案实录》，台湾时报文化出版社1998年版。
  [8]柯西：“以色列科学家称可伪造DNA证据”，载《环球时报》2009年8月19日（第7版）。
  [9][美]科林•埃文斯：《历史上最具争议的法医学案例》，毕小青译，上海三联书店2007年版。
  [10]黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版。
  [11]澳门政府法律翻译办公室译：《澳门刑法典、刑事诉讼法典》，法律出版社1997年版。
  [12]陈光中主编：《刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版。
  [13]陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版。
  [14]蔡墩铭：《刑事证据法论》，台湾五南图书出版公司1997年版。
  [15]梁启超：《清代学术概论》，上海古籍出版社1998年版。