国家如何也可以为恶？——卢梭法律思想留给现代社会的警示

　　四、警示三：私人空间可以消解吗？
　　以往的自然法学者和社会契约论者虽然也都认为只有公民让渡自己的权利才能生成公权力——国家，但是他们大都认为人的一些自然权利是不能让渡的，只能由自己所有。比如，斯宾诺莎认为，思想自由和言论自由是不能让渡给国家的，而洛克则认为，生命、自由、财产等等都是公民不能让渡的权利，公民仅仅把保护自己不受别人侵犯的权利让渡给了国家。［２４］而在卢梭的看来，欲形成国家就必须让渡公民的全部权利，因为国家就是放大的你自己，所以你没有理由向国家保留私利；正因为每个人能毫无保留地将自己奉献给国家，所以国家也能全身心地为公民服务。在这种“我即国家、国家即我”的状态下人民的幸福便实现了。卢梭的这一思想既与以往的自然法思想和社会契约论构成了强烈的反动，同时也与法治主义背道而驰。
　　首先，法治主义的根基在于对个人权利的保有和维护。在法治的视野中，个人是本体，国家是派生，私权利是目的，而公权力是手段。人民之所以创造出国家是为了让国家增进自己的福利，因此只有能增进民众福利，有效地保护公民权利的公权力才是正当的、必要的。对私权利的保有和维护是法治主义的根本立场和价值标准，如果不能坚持这一立场和标准，即使是用法律来治理，也不能称之为法治，因为“恶法非法”，而以恶法来治国的“法治”也非真“法治”。在一个国家的公域完全排挤了个人的私域的社会里，法治主义便失去了生存的基础。如果公民可以把所有的一切都必须献给国家，那么在强大的共和国生成之际，便是个体消亡之时，而个体消亡之时，便是法治消亡之际。因为没有了个体，法治便失去了保护和服务的对象，这时所谓的“法治”只能是某些假“公益”之名而行私利之实的特权者的“法治”。
　　其次，法治形成的内在逻辑在于对公权力限制。虽然国家来源于个人并应当服务于个人，但它一旦形成，便具有了相当的独立性。它以暴力为基础，常表现为对市民社会和个人权利的控制和支配，因此，国家权力必然带有一定的扩张性、腐蚀性和破坏性。加之权力所有者和行使者的分离性以及人本性中的作恶潜质的存在，所以在人类历史上公权力又常常以异化的形式表现出来。这样，政治国家非但不能服务于民众，反而民众却成了它奴役的对象。因此如前所述，法治主义者无不对其保持警惕的态度。在对公权力进行限制上，法治主义者主要设计了两条路径：一方面是“分权”路径，即把公权力分开，让立法权、行政权、司法权由不同的主体掌握，让它们之间互相制衡，以减少公权力的破坏性；另一方面是“集权”路径，即把弱小的私权利集合在一起，组成各种社群和社团，以增加它们在与国家相抗衡的过程中的分量。因此说，现代的法治国家的形成既有赖于三权分立的宪政格局，又有赖于由社群和社团组成的强大的市民社会。但卢梭在其理论中却构建了一个完全吞噬个人利益和空间的共和国，失去了私权利的制约如何保证公权力就一定为善？既然卢梭把由社会契约而生成的国家先验地定义为“至善”的实体，那么他以及他的学徒们断然不会设计出权力制衡的制度来限制权力，没有权力制衡，如何确保国家不可以为恶？事实上，没有限制的以“人民的名义”运行的公权力，不但可以为恶，而且还可以为大恶。法国大革命、纳粹德国、斯大林时期的暴政就已经证明了这一点。
　　五、警示四：由“社会契约”缔造的社会就一定是“契约型的社会”吗？
　　英国法律史学家梅因这样描述近现代法治社会的缔造过程时这样说道：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动。”［２５］的确，法治主义无疑是伴随着近现代宪政革命在消灭神权、王权、父权、夫权等权力体制的基础上建立的，这一历程是一个逐渐摆脱身份束缚从而实现社会平等的历程。在传统社会，社会统治是通过尊卑长幼、君臣主仆等身份关系来实现的，而在近现代的法治社会当这种身份关系被打破后，社会维系就必须依赖体现平等精神的契约关系来实现。契约只有在平等的环境下才能生存，而契约精神又促进了社会平等的建立。契约意味着双方人格独立、相互平等，彼此宽容，意味着强制不是解决问题的主要途径，而平等协商、等价有偿才是解决问题的主要方式。这种契约关系不仅仅体现在公民与公民之间，同样也体现在公民与国家之间。也就是说，在契约精神下，国家和个人都应被视为独立的主体，他们各自都有属于自己的利益，个人不能“损公肥私”，同样国家也不能无条件的“因公废私”。国家与个人之间通过法律来界定边际，从而达至各有定位，公私两利，相得益彰。因此，从某种意义上说，一个国家契约化的程度与进程决定着它的法治化的程度与进程。卢梭正是意识到契约对于法治的特殊意义，所以他才利用社会契约理论来阐释国家的生成。事实上卢梭也非常热爱平等，憎恶专制和不公：“主权者除了立法权力之外便没有任何别的力量，所以只能依靠法律而行动”；［２６］ “渺小的公民的身份便和最高行政长官的身分是同样地神圣不可侵犯。”［２７］但是当他达至理论深处时却不知不觉地背离了这样的初衷。在他的理论中，共和国虽然必须由契约才能生成，但国家一旦生成却无法容留契约；国家虽然倡导平等，但却践行着不等。换言之，依他的理论所缔造的共和国，形式上是依赖契约和平等的，但实质上却是反契约和反平等的。如前所述，在卢梭的理论中，国家是完全代表个人利益的国家，个人是完全服从国家的个人，在“我即国家、国家即我”的状态下公民的人格完全被国家所吸收，于是此时原始契约中对等的主体已不存在，因此契约关系也就随之消亡。又如前所述，卢梭眼里的国家是完全能代表“公益”的“至善”主体，于是它在个人面前永远占据道德的制高点，所以当个人利益与国家利益发生矛盾时，双方便不可能通过平等协商、等价有偿的方式来解决，而是要通过牺牲个体利益的方式来实现。难怪卢梭认为，个人没有理由不服从国家的统治，如果有人拒不服从公意，国家便有权力迫使他服从。这样，当国家利益无条件至上而个体利益无条件受到压制，契约的机制与精神、控权的理念与实践也就不存在了，进而法治也就随之消亡了。
 
 
 
 
注释:
   [1]参见[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第71、66-67页。
    [2][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第9页。
    [3]参见卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第98-103页。
    [4][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。
    [5][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第24页。
    [6][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第29页。
    [7][美]罗伯特?达尔：《论民主》，李柏光、林猛译，商务印书馆1999年版，第55页。
    [8]参见[英]哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活?读书?新知三联书店1997年版，第25页。
    [9][美]丹尼尔?贝尔：《资本主义文化矛盾》，赵一凡等译，生活、读书、新知三联书店1989年版，第318页。
    [10]林达：《我有一个梦想：近距离看美国之三》，生活、读书、新知三联书店1999年版，第400页。
    [11][法]托克维尔：《论美国的民主》（下卷），董果良译，商务印书馆1988年版，第528页。
    [12]陈文海：《法国史》，人民出版社2004年版，第253页。
    [13]陈忠实先生所写的《白鹿原》一书中就生动地描写了在民主革命时期被激情所左右进而失控了的群众处死罪不该死的老和尚的情景。参见陈忠实：《白鹿原》，人民文学出版社1993年版，第215页。
    [14][美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第179页。
    [15]参见张桂琳：《西方政治哲学——从古希腊到当代》，中国政法大学出版社1999年版，第139页。
    [16]张灏：《幽暗意识与民主传统》，台北：联经出版事业公司1989年版，第4-8页。
    [17][美]潘恩：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1981年版，第3页。
    [18] [英]卡尔?波普：《猜想与反驳》，傅纪重等译，上海译文出版社1986年版，第499页。
    [19]转引自丛日云：《在凯撒和上帝之间——基督教二元政治观与近代自由主义》，生活?读书?新知三联书店2003年版，第177页。
    [20][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。
    [21]姚建宗：《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年版，第115页。
    [22]刘军宁：《共和、民主、宪政——自由主义思想研究》，上海三联书店1998年版，第8页。
    [23]陈文海：《法国史》，人民出版社2004年版，第253页。
    [24]张桂琳：《西方政治哲学——从古希腊到当代》，中国政法大学出版社1999年版，第114、128页。
    [25][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。
    [26][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第118页。
    [27][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第122页。