法学中的“是”与“应当”问题

      “是”与“应当”或“事实”与“价值”的划分，是自休谟以来一对非常著名的范畴，它对许多人文社会学科的研究有着重要影响。法学研究中也常常运用这对范畴研究法学问题。不过，法学的“是”与“应当”问题有独特的内涵，与其他学科有所不同。本文试图在前人认识的基础上作一探讨。
　   一、法学中“是”与“应当”范畴的表达
　   法学研究也习惯使用“是”与“应当”这对范畴来研究法律问题，常见的相关提法如表1所示。表1所列也许并不完整，其中每对概念也未必完全对应于“是”与“应当”，但大体包括了法学研究中表达“是”与“应当”范畴的主要概念。
　   表1　　法学研究中表述“是”与“应当”关系的若干概念
　　　对应于“是”的概念　对应于“应当”的概念
1　　 合法律性　　　　　　合道德性
2　　 合法性　　　　　　　合理性
3　　 合法(律)性　　　　　合宪性
4　　 有效性　　　　　　　合法性
5　　 形式合理性　　　　　实质合理性
　　　工具合理性　　　　　价值合理性
6　　 法定　　　　　　　　应有
　　　实有　　　　　　　　法定
　　　实然　　　　　　　　应然
7　　 法律　　　　　　　　法
　   合法律性与合道德性，这对概念分别表示合乎法律与合乎道德，所表达的“是”与“应当”的内涵是明确的。
　   合法性与合理性，是较复杂的一对概念，严存生教授对此曾有系统论述[1]。在法学中，与合理性对应的合法性，就是合法律性；合理性则比较复杂，后面将深入分析。
　   合法（律）性与合宪性，是法律科学内部的区分，因此合法律性常直接略为合法性。这里的法律是狭义的法律，它与宪法相对作为被评价对象；法律应当合乎宪法，宪法当然有评价法律的资格。西方法治国家普遍存在对法律合宪性的审查制度，评价标准就是宪法。
　   有效性与合法性，在宪政问题中常常涉及。这里的合法性具有价值意义，它是对于现实统治提出的标准，而不是合法性、合理性对举的那一含义。如果仅仅在程序方面违背法律，合乎法律的实体要求，仍有合法性；如果在实质上缺乏道义支持，即使程序合乎法律，也不具有合法性。这就不同于法律标准。因此，合法性在宪法学中有另外的含义，这种用法给法学理论带来了复杂影响。哈贝马斯的《在事实与规范之间》一书同样用“有效性和合法性”这对概念表达这种“是”与“应当”关系，即一个政权事实上在统治，具有有效性（“是”），却可能不具有正当性，即合法性——“应当”属性[2]。
　   形式合理性、实质合理性，工具合理性、价值合理性，都涉及合理性概念。合理性概念本身比较复杂，它们同韦伯都有密切联系，我们需要考察韦伯的用法。
　   韦伯对合理性的用法，一是把合法统治的类型分为合理型（或法理型）、传统型和个人魅力型三种[3](P241)。法理型统治类型与其他两种类型的对比在解释许多国家和社会的法制现象时具有重要价值，对研究中国的法制问题也极具启发意义，因此为学人重视。
　   与本文相关的主要是韦伯合理性类型分类中的“合理性”。韦伯按照行为动机的不同将社会行为分为四种：目的合乎理性的、价值合乎理性的、感情的、传统的[3](P56)。一般社会行为都可以通过这四种方式得到解释。韦伯提到的目的合理，后来被直接地使用为工具合理， 这是符合韦伯本意的。
　   另外，韦伯在分析经济行为的形式时提出另一对分类：形式合理性和实质合理性。“一种经济行为形式上的合理应该自然称之为它在技术上可能的计算和由它真正应用的计算的程度。”“实质上的合理，应该是指通过一种以经济为取向的社会行为的方式，从曾经、正在或可能赖以观察的某些（不管方式如何）价值的基本要求的立场看，允许用货物供应现存的人的群体（不管其界限如何）的程度。”[3](P106) 这种分类对法学研究有重要的影响，尤其法学学科具有明显的形式化特点，形式合理性概念对法学的自主性和独立价值的论证具有重要作用。
　   工具理性与价值理性，在法学中自然地以手段与目的的框架得到理解；形式合理和实质合理，在法学中经常以同实体法和程序法暗示性的对应而予以运用，例如人们习惯将正义分为“程序正义”和“实体正义”。
　   一般地，合理性在此可以理解为合乎“理性”，在现代学科体系和知识传统中，理性、合理性的表达自然带有权威性；它也可以理解为合理之性，这就带有了“非理性”成分，中国传统中说到“合理”，往往不仅仅合乎纯粹理性，它可能包含“道理”、“情理”的意思，更主要的可能是“合情合理”，即人情、常识笼罩下的“理”。它不同于逻各斯、上帝之类超越于人的形上标准，它不会是以数学、逻辑学所要求的所谓合理——合乎理性，而更可能是合乎“道理”、“情理”，“人民满意不满意、拥护不拥护”等与纯粹理性的思辨要求相比并不纯粹的内容。因而，合理性具有丰富而复杂的内涵，其“能指”要多于“所指”。严存生先生认为：“合法性评价主要属于事实评价，合道德性评价则主要属于价值评价，合理性评价中既有事实评价又有价值评价。”
　   应有、法定，法定、实有，实然、应然，这三对概念相互有密切联系。前两对通常结合起来以应有、法定、实有的模式研究法律，所指也比较明确。实然和应然则有比较模糊的空间，实然是指事实上的实然，还是法律规范方面的实然？应然是指法律“应当”要求意义上的应然，还是社会价值对法律进行评价的应然？显然它同时能够容纳两种解释。
　   法与法律的关系已是法学中老生常谈，一般认为法决定法律，法律反映法，法比法律更基本、更丰富。它们也对“是”与“应当”有所表达。
　   这里列举的对法学中“是”与“应当”的多种表述足以让人困惑。然而，毕竟我们只面对着一个法的现实，众多歧异概念给法学中“是”与“应当”问题的研究带来了困难，值得我们做一番分析梳理工作。
　   二、法律中的“是”与“应当”
　   一般地，事物存在事实与价值两个层面，确认现实状态“是”或“不是”，这属于事实；评价事实“应当”或“不应当”，它表达价值。法律则比较特殊，凯尔森指出：“法律同时体现为‘应当’和‘是’。”我们认为，这是理解法学中“是”与“应当”问题的关键。
　   1.法律作为“应当”。一般都将道德科学和规范科学的特点概括为，它表达一种“应当”的要求。存在着规范人们行为的法律规范，这些规范提出一个“应当”的行为标准，其一般形式是，“你应当如此行事”，同时它也评价人们的行为是否符合“应当”标准。与此“应当”相对的是人们的行为，它是事实。法律规范与行为是“应当”与“是”的关系。
　   2.法律作为“是”。法律作为“应当”，对人的行为提出要求；但法律仍然是人造物，具有独立内容，能够保持相对独立的存在，因而，法律作为“是”，是一个客观事实。法律作为“是”，还相对于其他价值；法律作为一个客观存在物、一个事实，仍然接受价值评价，人们会对法律作“良”、“恶”评价。法律与评价法律的价值是“是”与“应当”的关系。
　   3.法律同时是“是”与“应当”。结合前两方面论述，其一，法律作为“应当”，它代表着社会公共权力对正当行为的有效要求和评价标准；其二，法律作为“是”，它相对于广泛存在的社会价值，是经立法过程凝结成的一种客观价值标准和普遍行为规范。法律作为一种规范体系存在着，它具有其独立性，这是客观“事实”，因此法律是“是”。下面用表2来表示法律同时作为“是”与“应当”及其相对的事物。
　   表2　法律同时作为“是”与“应当”之一
A 区:价值(作为“应当”,主观评价)
B 区:法律1(作为“是”,客观存在);
　　 法律2(作为“应当”,主观评价)
C 区:事实(作为“是”,客观存在)
 
　   B 区比较复杂，存在着法律1和法律2，实际上它们是同一个存在，只是由于法律对应于不同对象时，思维对它的构想不同，我们在思维中将一个法律分析为两个不同内涵的法律，以与不同的事物相对应。
　   表2也可以用表3表示。
　   表2　法律同时作为“是”与“应当”之二
　　　　　　　 A 区:价值(作为“应当”,主观评价)
B 区:法律1(作为“是”,客观存在)　　　C 区:事实(作为“是”,客观存在)
　　 法律2(作为“应当”,主观评价)
 
　   表3显示：A 区的价值，作为评价尺度居于上层，表示价值对事实和规范的超越性；B 区的法律虽然价值层次上低于A 区，但相对于C 区具有逻辑上的优先性或先验性。