法学中的“是”与“应当”问题

　   这样看来，价值是“应当”，事实是“是”，法律是“是”与“应当”。这是否意味着法律是价值与事实的相加，或一半是事实，一半是价值呢？法律中“是”与“应当”的内涵还需要进一步揭示。
　   三、法学中的“是”与“应当”
　   下面再分析法学中的“是”与“应当”的关系。为简化问题，我们不讨论判例法等问题，将法律视为大陆法系中理想的法律规范体系，在此基础上展开讨论。
　   1.法律的效力与价值评价：规范的“应当”与价值的“应当”。法律的“应当”与价值观念的“应当”是有区别的。凯尔森说：“我们一定要避免将‘应当’的概念同‘善’、‘正当’或‘正义’这些观念混为一谈的那种常犯的错误。……结果就是‘应当’的概念只具有一种形式的意义。”[4](P429) 他说：“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”[4](P5) 这样就将法律问题同其他价值问题彻底分开。在划清这一界限，将正义推出法律科学之门后，凯尔森又补充道，纯粹法学也有“正义”问题，不过，“只有在合法性的意义上，正义概念才能进入法律科学中。”[4](P14) 这个正义是对实在法的严格遵守，即合法性。因而，法律的“应当”以法律规范为根据指示法律的效力，它直接要求，并且命令，具有强制力量；而价值观念的“应当”则只作出评价，这一标准并不具有指示国家权力保证其实施的规范性，它不能动用国家强制力。在政教分离的现代国家与道德多元化的社会中，道德“应当”与法律“应当”的区别就更明显了，道德强制是不具有法律上的合法性的。
　   2.法律的客观存在与社会事实的客观存在：规范之“是”与事实之“是”。法律存在与社会事实的存在不同。在凯尔森看来，“由于规范并不是现实的陈述，任何关于真正事实的陈述都不可能与规范发生矛盾。因此，不可能有对规范的任何例外可言。规范，就其本性而论，是不能被违反的。”[4](P50) 法律（规范）是一个独立的领域，这一领域同事实领域互不相干，它们是不同的领域。在独立存在的规范领域中，只存在逻辑问题，而逻辑一贯性是可以解决的。因而，法律存在是由于其理论的逻辑性而获得独立性，不遵守法律的事实不会改变法律独立存在的特点。规范之“是”独立于事实之“是”。
　   反之，法律将社会事实纳入规范视野时，事实将按照规范性原理得到重新认识：“事实只有在首先通过一个法律程序加以确定后，才能被带入到法律范围中来……确定案件事实的主管机关，在法律上‘创造’着这些事实。所以通过一个法律程序确定事实的功能，就始终具有一种特定的构成性。”[4](P154) 这就清楚地说明法律“事实”与社会事实有本质区别，法律事实是一个特殊“事实”，它浸透了法律规范性的影响，法律事实的形成需要对社会事实取舍，比如，违背程序得到的证据不被承认，宣告死亡的人即使事实上存在他也在法律上死去了，客观事实（客观之“是”）通不过法律的规范性标准，就不能成为法律事实（法律之“是”），即社会之“是”不等于规范之“是”。换言之，存在着不是法律事实的“事实”，社会事实可能不是法律事实。
　   3.法律的客观存在与价值表达：规范之“是”与价值之“应当”。价值与法律的关系主要侧重分析法律规范中的价值。法律（规范）可以分为两类：表达价值的法律（规范）称为“规范1”、不表达价值的法律（规范）称为“规范2”。规范1好理解，规范2如庞德提出的标准、技术性要求等，如红绿灯信号作为技术性规范，不表达主观价值，当然不会有价值争议。因此，存在含道德“应当”的“是”，也存在不含道德“应当”的“是”。
　   社会价值是多元的，但只有凝结在法律中的社会价值（“应当”），成为法律所表达的价值（“应当”）；而其他社会价值只能通过其他渠道施加影响。因此，价值可以区别为两类，法律已经表达的价值称为“价值1”，法律未表达的价值称为“价值2”。价值1支持着法律，价值2 影响着法律。价值1可能变成价值2，价值2也可能成为价值1。价值1是已经成为“是”的“应当”，价值2是正在努力成为“是”的“应当”。（如果愿意，在道德多元化时代还可以对价值1和价值2再次区分，以区别体现甲种价值、乙种价值等不同价值的东西，比如可以表述为“价值1[a]”、“价值1[b]”等）价值1认为它影响下的法律具有“合道德性”，价值2认为它未影响的法律虽然有“合法律性”，但不具有“合道德性”，而且对某个法律的评价不等于对其他法律和整个法律体系的评价。
　   4.法律的效力与社会事实的客观存在：规范之“应当”与事实之“是”。法律能够存在并有效运行，同社会事实的支持有密切联系。凯尔森用基础规范表达法律秩序与事实的联系，并防止法律与事实的混淆。该理论简洁、明了地说清了两者的复杂关系。（1）法律的效力根源。法律只有具有效力才能产生作用。那么法律的规范性，即“应当”为何有效力？人们追问法律的效力来源时，会追到第一个宪法，它是其他法律的效力源泉，如果进一步追问第一个宪法的效力来源，就无法再追问下去了。凯尔森认为存在一个为其他规范提供效力的规范，其他一切“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”[4](P126)。基础规范的效力来自何方？凯尔森认为它是一个假定[4](P132)。没有这一假定，不停地追溯将导致无限因果之链，这是非常荒谬的。规范效力的终点就在这里。（2）法律体系的规范性效力来自法律秩序的实效。基础规范的效力在规范领域是一个假定，当然它事实上并不只是假定，它就是整个法律秩序实际有效这一事实：“这些规范之有效力并不是由于整个秩序是有实效的，而是由于它们是在合宪方式下创造的。然而，它们只有在整个秩序是有实效的条件下才是有效力的。”[4](P135) 凯尔森以革命现象为例来说明，如果革命成功，则基础规范被改变了；如果革命失败，则革命须被解释成一场叛乱，它没有能够改变基础规范。即“合法性原则是受实效性原则所限制的”[4](P135)。因此，基础规范的效力同法律秩序的实效有关系，这就涉及事实，“是”仍然是“应当”成立的最终原因。但一涉及事实问题，就已经跨出法学，进入了实证科学领域，而“真正的”法学家必须安于基础规范的假定。
　   5.研究“是”与“应当”的各法学流派。法律在与价值和事实的联系中，表现出它同时作为“是”与“应当”的独特性质，它的复杂特征在不同的法学流派中得到强调。首先，法律作为“是”（规范形式的存在）受到价值观念的评价，因而存在对实在法进行评价的自然法学，它提出“良法”的标准，将违背价值的实在法断然评价为“非法”或“恶法”，它持有价值的超越性尺度。其次，法律作为“应当”（有效的规范命令）受到现实制约，法律固然可以对现实提出要求，然而它并不能随意命令，如果背离对现实的观照，法律可能会因整个体系失去实效而变成一张白纸，停留于“纸上的法”，因而法社会学关注法律与现实的关系，更强调法律在现实生活中的深厚基础，只有事实上生效的“活的法”才是真正的法律。第三，法律同时作为“是”和“应当”，主要是强调法律作为规范体系的独立存在，它具有客观性、普遍性，是一个逻辑合理、形式严谨的规范体系。法律既不是事实之“是”，也不是价值之“应当”，法律不同于它们。作为“是”的法律表现为规范形式的客观存在；作为“应当”的法律表现为能够牵动国家强制力量的实际有效性。
　   我们首先看到价值、规范、事实分别与“应当”、“是＋应当”、“是”有着对应关系；继续分析发现，“是”与“应当”的内涵复杂，此“应当”不是彼“应当”，此“是”非彼“是”；需要对不同的“是”与“应当”作出区分；继而又发现，“是”与“应当”毕竟联系密切，各种“是”与“应当”存在不能截然割断的联系，它们相互影响。那么，我们又返回起点了吗？显然，对法学的“是”与“应当”问题我们有了新的理解，面对它们我们更有信心了。
 
 
 
注释:
     [1]严存生．合法性、合道德性、合理性——对实在法的三种评价及其关系[J].法律科学，1999,(4).
  　 [2][德]哈贝马斯．在事实与规范之间[M].北京：三联书店，2003.
  　 [3][德]韦伯．经济与社会（上）[M].北京：商务印书馆，1997.
  　 [4][奥]凯尔森．法与国家的一般理论[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.