法律方法论研究的忧思

     (三)西方法律文化继续渗透的现实
      当受西方法学的影响中国法学也出现流派化趋势的时候，各种具体研究与应用所固守的方法成了划分流派的标准，这一方面加剧了对法律认识的相互间的冲突，另一方面各自方法论的缺陷与优点也就显示了出来。传统的自然法学、分析法学仍然在新形势下固守自己的信念，但自从法律社会学出现以后，理论法学与实用法学出现了分野。法律社会学更多的是对法律现象的描述，分析法学与自然法学的规范作用在社会法学的叙述方式中弱化了。法学似乎更加科学化了。早先关于法学是一门实用学科的概念被法学是科学的概念所取代。虽然我们还能看到：法律人像医生一样，是靠对法律娴熟的运用和其他人所掌握不了的技艺来从事职业活动的。在运用法律时的逻辑与论辩能力是法律人赢得市场的主要手段。但我们也能看到，现代的法学家也像科学家一样用理性的方式，冷漠地像对待物质世界一样在研究着法律。价值热情被科学精神所取代。我们发现法律社会学出现以后，对事实的关注与研究，扩展了法律研究的视野，成了法学研究的主流，有关法律方法和法律的解释技术反而退居次要地位。现在，西方法学的大量作品都是围绕着法律规范的基础而展开的，法律规范的运用与解释的方法反而没有受到法学研究者的重视。在西方法学界几乎要出现传统法律方法论研究的危机，几乎所有的理论都在攻击传统的法律解释方法，如对司法三段论的批判、对法律意义确定性怀疑、对法律解释客观性丢弃等。在西方，这种理论上的危机多少会波及法治建设，但并没有改变法律运行的整体情况。然而在中国，由于我们对当代西方的法学理论与制度极力推崇，这就出现了理论与实践的双重危机。一方面中国的法制建设才刚刚起步，法治所需要的思维基础和职业群体还不成熟，法律人还不能熟练地运用法律方法，基本上是在一种被称之为跟着感觉走的思维进行着判决。在这种情况下，我们也在跟着西方法学在痛批传统的法治建设初期所需要的法律方法论。这是很危险的。原本我们的文化中就没有坚固的法治理念，尤其是缺乏严格法治的精神。在每一个规则之外都有一千个理由不服从规则，几乎所有的高尚道德和时兴的政治大词都可以成为改变法律含义的理由，如社会效果、和谐社会建设、人民的意志等都是法律需要让步而不需论证的理由。在缺乏中国问题意识的情况下，我们的理论却跟着西方法学的主流径直进入了后现代，开始了对法治以及法律方法论的批判性研究。西方传统法学的悲剧在于：他们过度讲究用形式逻辑的方法解释法律，以至于使法律的运用出现了僵化；而中国法学的悲剧在于我们文化的骨子里看不起方法，而过度迷恋于自己的整体性理解、对价值优先的固执和对政治影响力的偏爱。方法没有成为阻止专制与任意的工具，在处理问题的关键时刻法治的严格多少被淡忘了。
      法律方法论研究还存在一个重要问题———基础理论研究与部门法研究的分裂问题。实际上现在的部门法研究多半可以归类到知识论的范畴，通过对法律规范的分析与解释来解决案件时，部门法学更像法律解释学，无论是教材还是专著都大体如此。虽然我们的文化是整体性的，但部门法的研究几乎是在缺失宏观理论指导下的研究，因为多数部门法几乎是完整地从西方搬来的学科。中国的学者虽然能从零星观点中谈出自己的看法，但还没有能力建构自己的体系。部门法学和法理学之间的相互指责与误解随处可见。西方法学所讲的法学是一种封闭的学科大多指的是对法律的这种部门化的专业性研究。无论自然科学和社会科学发生多大的变化，这一学科的基本教义都不发生大的变化，研究者采取的是以不变应万变的姿态。所以法学的发展与进步是缓慢的，知识量的增长也是被动的。没有其他学科的逼迫，规范法学几乎不会自己发展。我国有些部门法学者不仅拒绝来自其他学科的影响，而且也拒绝来自法学基础理论的反思。很多人公开以不看法哲学、法理学的文章为荣，一些人的口头禅是“法理学那玩意我们看不懂，也没有什么用，无非是把简单的问题搞得越来越复杂”。这种拒绝思维启迪的做法，强化了法学的封闭性。他们只知道从西方贩卖所谓前卫的理论，而对本土学者的反思持蔑视的姿态。法理学确实存在一些故弄玄虚的作品，但也不都是这样，所以我们没有必要一概否定，况且即使否定的话也存在鉴别力的问题。实际上一些口出狂言的人士并不见得有多少真才实学，只是充当着口无遮拦的愤青角色。在中国法学中，理论法学与部门法学的分裂还表现在，法理学队伍中对规范法学研究进行持之以恒研究者较少，政治法理学、法律社会学、价值法学的研究者较多。为什么会出现这种情况？ 这有可能与规范法学封闭性和专业性有关系。规范法学的研究需要较强的专业基础，弄不好在部门法学者面前会说外行话，被扣上法盲的帽子，而规范法学以外的研究则无需像规范法学那样谨慎，他们可以尽情地不顾现行法律的规定，而进行忘法、枉法的演说。尤其是一些所谓的法哲学，只要你拿着哲学的话语随便套到法学上几乎很难找出毛病。我们现在很多研究者奉行的“敢嘲笑法律者，方为真法学家”的观念是有问题的。这表现出有些学者对法律权威的蔑视，也暴露出法理学、法哲学的研究也像法律语言学一样存在着两张皮的现象。懂语言学的不懂法律，懂法律的不懂语言学，结果搞出来的法律语言学研究使法学家和语言学家都觉得有问题，难以发挥学科交叉的优势。现在法学研究似乎也是这样，理论法学越来越哲学化，部门法学越来越专业化。基础学科的人认为部门法学的研究没有品位，部门法学的人认为法理学者多是法盲。现在看来，不仅是外部交叉，即使法学内部的交叉研究也是非常重要的。特别是法律方法论的研究更应该注意学科的交叉，而不能一味地偏向哲学和逻辑学。
      三、技术与经验层面的研究
      魏德士在其著作《法理学》德文版“前言”中讲到，本世纪法学和法学者的历史表明：纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。只有那些对法的基础和作用方式以及对可能法适用的原因和适用方法后果有所了解并对其思考的人，才能在法律职业的领域内尽到职责的要求。行为人必须知道他们的行为导致什么样的后果。对此他们必须认识到其行为应遵守法律，此外还必须认识到历史和社会的联系。波斯纳也谈到过此类问题，他说：“自苏格拉底以来，一直就有些有影响的思想家怀疑，法律推理能否提出某些有理由称之为‘真理’的东西。”[15]波斯纳提到了一本由耶鲁大学法学院弗雷德·罗德尔写的一本书《该你们受罚了，律师们》，在这本书中作者提出，所有从事法律的人都应该定罪，应该用技术专家委员会代替法院。“分析哲学和法律推理在方法上的主要方面是一致的，都主张细致区分和界定，要构建并考察设想的个案决定在逻辑上是否一致，就要把深藏的假定提到表层，要把问题分解成容易驾驭的许多小问题，要精细地发掘对手论点中的隐含义等等。实用主义者认为，分析哲学家和法律推理家都太容易夸大逻辑的领地，太容易把分歧等同于错误。并因此过于急切地反驳对立观点；与此相联系，分析哲学家和法律推理家就支持这些观点的经验性证据兴趣不足。实用主义特别怀疑的是，能否用分析哲学的方法及其孪生姊妹法律推理来确立道德责任和法定权利。”[16]
      我们相信魏德士所讲的是有道理的，因为他说的是纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。这并不是否定技术与方法的意义。而只是告诫我们在法律运作和解释的过程中，不能将纯粹的技术，而应该把技术，文化经验、道德价值、历史与现实和现行法律一起作为理解法律的前见因素，全面地、历史地、文化地和有价值考量因素来理解和运用法律。结合当前的法律文化背景和法律思维水平的现状，我们认为起码有一部分人应该集中精力研究法律的技术以及隐含在经验中的技术。因为方法正是中国传统文化所缺乏的，也是我们现在法制建设所需要的。然而很多学者对此并不以为然。黄宗智对现代社会科学理论研究的现状做过如下评述：“有的人因不满意识形态而摒弃理论，把自己限定在纯经验与技术性的研究，但是我们相信，理论是任何研究不可或缺的部分，世界上没有能够垄断真理的理论，追求绝对真理只能陷入意识形态的泥沼。”[17]法律方法论的研究恰恰是黄宗智所说的经验与技术研究。但这是不是就不牵涉理论或者意识形态了呢？ 我看问题没有那么简单。社会的焦点和现实问题是躲不掉的，纯粹的技术性研究也是坚持不下去的，关键是我们该如何在研究中处理这一问题。
      第一，研究司法的经验与技术是法治建设的需要。“当下中国法律理论界与实务界之间的隔膜仍然相当明显，法学教育与司法实践之间也往往凿枘不投，冰火两重天。”[18]理论联系实际，实践联系理论，基本上都是一厢情愿的呼吁。很多法学家们热衷于立法活动，至少是从立法的视角观察问题，对司法实践理论不是十分关心。“这种双向的漠然既妨碍了通过具体个案进行试验从而纠正社会政策错误的可能，也导致法律职业共同体的无法形成。”[19]理论与社会的隔离，导致了法学家的想法与社会公众之间的想法差距越来越大。这虽然成就了法律的专业化研究向深度发展，但也阻碍了法律向公众意识的渗透，导致了法学家与社会之间的隔膜。虽然有些理论家反对在法律适用和解释过程中讲究纯粹的方法与技术，但是我们必须看到，法治的实现需要方法与技术。法治最基本的含义是对专断的限制，所使用的方法就是程序和规则这些形式化的规定，对规则和程序既不能死板地遵守，但也绝不能丢弃，而应该在尊重其权威的前提下积极使用，使其成为限制专权栅栏。然而在我们新近形成的辩证法影响下，把科学的任务界定成透过现象看本质，本质似乎成了最重要的，形式性的东西都被视为形式主义。从法治的角度看，这种观点是有问题的。我们必须看到，法治几乎都是通过形式来实现的。没有形式性法律规范、程序以及运用技术与方法，就不可能有法治的实质性功能的发挥。“依据明确的法律(大前提) ，事实(小前提) ，法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决) 。这一理论基本是18 ～19 世纪欧洲理性主义的产物。典型代表是罪刑法定。就刑法而言，这一理论的实践追求尽管有后面分析的不现实，却很有意义。它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张，维护了公民的权利，具有重要的社会功能。”[20]在此法治理念下，围绕着三段论展开的方法成了各种法律方法的主流。法律方法还只是理论，不是法律的现实，但很多人忽视这一点，因而引发了很多人把逻辑世界的法治当成了现实的法治，造成了一部分人对法律的误解。如果把逻辑世界当成法律的现实，实际上忽视了法律作为经验的存在。法律经验是人们能够全面理解法律的前见。仅仅看到形式主义的方法论，而没有理解者对经验的把握，就会被理性主义的方法所蒙蔽，就会相信法律方法就是法律。“随着人们从概念分析日益转向经验材料，更多地观察司法行为，积累了大量的数据，还迷信这些观点，理由就不充分了。看似为了守护法治理念，实际是拒绝现实地理解司法和法官，拒绝那些有助于深入理解司法和法官的新信息和知识。也正因为此，我概括地称其为法条主义和形式主义司法观。”[21]在波斯纳看来，对法条主义之外融入法律的因素是为了超越法律，但我们认为对经验的把握更主要的是为了更正确地理解法律，法官应该奉行法条主义，但实际上他们却抵挡不住自己的价值偏好、政治立场的偏见。但在多年的法律生涯中，他们也不可能我行我素，职业群体的思维也会限制他们对法律的理解。司法能动主义是一种几乎本能的思维，而司法克制主义则需要理性的谨慎与谦抑。
      第二，研究法律方法的经验与技术是发展与完善学科的需要。对法学学科来说，如果没有自身的研究方法，就不可能哪怕是相对独立的存在；如果没有应对纠纷的解决方法与技术就会失去实用学科的属性。贺卫方在一次讲座上谈到，我国的法学内部的知识与方法还处在一个比较脆弱的状态，现在又不断地引进其他学科的方法来拓展本学科的视野，这是件好事情但也存在着一定风险，因为这可能危及法学作为一个独立学科的地位，这是应注意的问题[22]。我们过去的法学教材以及研究倾向重在知识的介绍，对法律的运作方法研究很少，以至于出现了虽然学习掌握很多知识，但实践动手能力不行的情况，或者不能很好地理解法律的现象。对历史敏感的人会意识到，离开历史、传统、经验去研究裁判方法的学者，无论在技术层面论述得多么精巧都无济于事，法治落后与司法粗糙往往是并发症。所以我们应该把对经验与方法的细节研究结合起来[23]。一个学科不应该仅仅是纯粹形式化的，还应该是把理性、经验与历史结合起来才能比较完善。对经验的重视实际上就是要把对形式主义方法的过度关注，转向到对人及其经验的关注，以弥补法律方法研究主体性的缺失。法律确实不完全是逻辑，法律是社会生活中的法律，是由人的思维和行动构成的活生生的法律。只有在对法律逻辑与经验的把握中，我们才能全面地理解和解释法律。法律方法论与本体论的法学不一样，应该是以服务司法实践为中心的理论体系，所以不能仅仅关注理论体系的完善，更主要的是要研究如何帮助法律人在具体的审案中正确地理解和运用法律。在中国的司法实践中存在着很多成熟或不成熟的经验，但我们现在的法学作品对此的关注与研究却很缺乏。苏力发问：“太多的法学研究脱离了或正在脱离司法实践，只讲正确的原则甚至是法律常识，完全不理解法院和法官的问题，或司法上无法操作。这样的法学还是法学吗？”[24]
      第三，对经验与技术的研究是形成良好法治文化、积淀法律智慧的需要。形式主义法学敌视经验，而实用主义法学则敌视理论。这两种极端的思维都不利于理论与实践的融合，不利于社会的进步与发展。波斯纳说：“实用主义者们希望法律更具经验性，更现实，更符合真实的人们的真实需要。但是如果从此得出一个必然的结论，说法律科学者都应该抛弃理论，那也是一个错误。事实和理论并不相互对立；科学，包括好的社会科学，都是事实和理论的统一。”[25]正像波斯纳所讲的，法学研究者应该抛弃糟糕的理论，也应该抛弃糟糕的经验性研究。但什么是糟糕的理论和糟糕的经验性研究呢？ 近百年来，我们不断引进西方的文化，包括法律文化，但这些都是基于西方的文化土壤而产生的，比如，在普通法系“律师会馆制度与陪审团制度的精巧结合，习得技艺与生活经验相得益彰，普通法的发展融合了法律职业共同体的专业智慧。”[26]然而，如果我们仅仅从西方学习他们的理论与经验，就会使中国法学像水上漂浮的浮萍一样缺少根基。无论我们怎么研究都难以逃脱西方人所设计的框架，只能跟着他们的步伐爬行。因为我们一些人文化先进的标准都是西方人制定的，然而法律甚或是法学都是地方性知识，只有和地方的文化结合起来研究才能找到我们自己的法律文化根基和适应于自身土壤的法律方法。所以这里的经验主要是指本土的经验与智慧。外国的经验与智慧已经通过理论的形式传输给我们了。我们要做的是把他们所谓普遍性的东西作为启示我们进一步研究的导向，把我们自己的法律文化和法律思维方法建构好。
      第四，对经验与技术的研究是提升法律方法论回应实践能力的需要。纯粹的逻辑理论可以锻炼思维能力，但动手能力的提升则需要经验成分的加入，这里的所谓经验主要是指法律人的经验，通过对判例的研究可以获得更多的司法经验；通过对历史与文化的研究可以获得更多的社会经验，而这些都使理解能力获得更大提升。“要善于总结中国的经验，而不仅是拿外来做法来批评中国。要把那些还不完善的、过于粗陋的甚至有错的中国经验提升、概括到理论层面，使之成为具有指导意义的中国司法经验，进入中国法学理论。这需要开阔的理论视野，求实的态度，更需要法学人对中国法律人的智慧和实践的根本自信。”[27]我们所学的法律方法不是固定不移的方法， 明白这一点才能解悟方法的真意[28]。面对多种多样的方法，实际上在运用的时候始终存在着选择问题，怎样才能进行恰当地选择？这不是理论所能决定的，很多法律人遵循的是经验法则。我们看到，法学院向学生灌输法律知识、法律技能以及最重要的法律判断力，从而在追求正义中服务公众。但是，“现在的法学毕业生能够熟练地掌握后现代文学理论，却不会起草一份文件。他们学会了像律师那样思考问题，却不知道如何依靠它来谋生”[29]。在我看来，出现这种情况与对法律经验的掌握不够有联系。因为关于法律的经验在大学里面不可能全面展开，这主要是因为在短期内更主要的是学习理论知识。其实理论也都是加工提炼了的经验，但其中的经验一般性太多，而个性太少。所以，为提高理解法律的水平，法律的研习者应该有意识地把一般理论与具体经验结合起来。
 
 
 
注释:
  [1][15][16][25][美]理查德1A1波斯纳. 超越法律[M]. 苏力译. 北京: 中国政法大学出版社,2001. (原文序) 1, 2, 10, 23.
  [2][美]罗伯特1C. 埃里克森.“法律交叉”研究成果的市场[A]. 冯玉军. 美国法律思想经典[C].北京:法律出版社, 2008. 246.
  [3]萨维尼. 萨维尼法学方法论讲义与格林笔记[M]. 杨代雄译. 北京:法律出版社, 2008. (译者序言) 1.
  [4][英]布莱恩•辛普森. 法学的邀请[M]. 范双飞译. 北京:北京大学出版社, 2008. 219.
  [5]郑玉波. 法谚(二) [M]. 北京: 法律出版社,2007. 81.
  [6][7][8][比]R. C. 范1卡内冈. 法官、法学家与法学教授[M]. 薛张敏敏译. 北京:北京大学出版社, 2006. 153, 148, 151.
  [9][10]白建军. 法律实证主义研究方法[M]. 北京:北京大学出版社, 2008. (导论) 14, 14 - 15.
  [11]雷小政. 刑事诉讼法学方法论•导论[M]. 北京:北京大学出版社, 2009. 2.
  [12]谢晖. 法律哲学[M]. 长沙:湖南人民出版社,2009. 2 - 4.
  [13][23]熊静波. 为法律思维设路标———评《裁判的进路与方法》[EB /OL]. http: / /www. chinale2galtheory. com /Article _ Show. asp? Article ID =1803. 2009 - 08 - 16.
  [14]谢晖. 法律哲学[M]. 长沙:湖南人民出版社,2009. 19.
  [17]黄宗智. 为什么要建立一个历史与社会高等研究所[EB /OL]. http: / /www. lishiyushehui. cn /.2009 - 08 - 16.
  [18][19][26]汪庆华. 迷失的法律职业共同体[J]. 文化纵横, 2009. (4) : 74, 74, 76.
  [20][21][24]苏力. 经验地理解法官的思维和行为[A]. [美]波斯纳. 法官如何思考[C]. 北京:北京大学出版社, 2009. (译序) 1, 3, 14.
  [22]贺卫方. 法学方法论的困惑[EB /OL]. http: / /www. 360doc. com. cn / content/090121 /22 /69630_2379935. html. 2009 - 08 - 16.
  [27]苏力. 法条主义、民意与难办案件[J]. 中外法学, 2009, (1) : 109.
  [28]林东茂. 法学方法,即非方法,是名方法[A]. 林山田教授退休祝贺论文集编辑委员会编:战斗的法律人[C]. 台北:台湾元照出版社, 2004. 55.
  [29][美]德博拉1L1罗德. 为了司法/正义:法律职业改革[M]. 张群等译. 北京:中国政法大学出版社, 2009. 290.