法学家的方法论研究对法律实务家的影响——以日本的经验为视角

      2.相似的拟制构造
      虽然法学家的工作重心在于法律的解释，实务家的工作重心在于事实的认定，但是，他们都共同承认自己的工作里面含有主体主观的价值判断。法律解释里面含有解释者价值判断已是学界的通识，实务家的事实认定里面也含有认定者的主观价值判断也被广泛认同。比如，原大审院法官中岛弘道就曾坦率地承认：“不论是民事还是刑事案件中的事实认定都只具有一种盖然性，能够被称为是真实的几乎没有。把或许是有的东西称为是确实存在的东西，是诉讼中事实认定的真相。因此，对于法官事实认定的正确称谓不应该是‘真实发现’，而应该是‘事实创造’。”[25]裁判上的事实认定“绝不是对过去事实的忠实的描摹，而毋宁是对根源事实在某种程度上的无视之后的创造”。[26]原日本最高院法官谷口正孝亦言：“事实认定也并不是单纯地、无意义相伴地对赤裸裸的事实的记述，而是与价值判断相关的对事实取舍选择的结果。如果想到这些，就会清楚很多与价值判断不相符的事实就根本无法被认定为事实。在制定法主义之下，认为裁判的构造是通过形式的三段论法进行演绎推理的想法只是一种拟制而已。”[27]
      通过以上法官的坦白我们可以看出，过去一直被我们认为是基于客观证据作出客观确定的事实认定，在实际上也掺杂有认定者主观的价值判断。因此，在这一方面法学家和实务家在本质上具有相同的“拟制”的法律思维构造，两者的不同，仅仅在于前者重在对法律的拟制，后者重在对事实的拟制而已。另外，他们的拟制都与来栖三郎的“拟制理论”相契合，[28]其目的都是为了获得妥当的结果。[29]具体说来，就是法官在实际裁判中经常通过对事实的有意歪曲、虚构来使其与能够导出他所期望的妥当结果的法规的构成要件相符，从而既在表面上保证了形式的合法性，又在实际上促成了实质的合理性。[30]与之相似，法学家则是通过对法律的拟制(从表面上看是对法律的解释)，来使其与被假想为客观、确定的事实相符合，从而得以按逻辑三段论的形式得出自己认为是妥当的结论。
      综上可见，由于法学家与法律实务家有着相同的法律难题，有着相似的虚拟构造，因此，尽管实务家对法学家的方法论研究漠不关心，但法学家的方法论研究成果依旧会通过各种形式渗透至实务家的司法裁判。
      四、结束语
      通过上面的分析，我们可以看出：法学家们的方法论研究对法律实务家的司法操作的影响的确是有限的。这一方面因自法学家与法律实务家之间的职业分途；他方面因自法学家方法论研究自身的不足(实然)。但是，由于法学家与法律实务家毕竟面临着相同的法律问题，有着相似的思维构造，同属于共同的“法律职业共同体”，他们之间本来能够也应该产生思想的互动与成果的共享(应然)。因此，我们也大可不必对这个质疑过于悲观与失望。但我们必须要正视并认真对待它，以消解实然与应然之间的距离。否则，学者们的研究若继续只在学者们之间流传；学者和法律实务家之间继续着这种相互的轻视、不屑与漠不关心；继续不能向对方提供本来应该互相提供的知识供应，那么，将来人们对法学家们的方法论研究的质疑就将不再是“它究竟能否影响实务家的司法操作”，而有可能会变成“我们究竟还要不要法学家的方法论研究”。
      那么，我们究竟应该如何把影响的可能变成现实，让法学家的方法论研究成果能够更加深刻、广泛地影响法律实务家的司法操作呢？笔者认为，仅就法学家的方法论研究我们必须要做如下几点改变： (1)从方法论研究的主体来看，应该有更多部门法的学者加入法律方法论的研究，以形成对法律实务者更具操控性的、具体的部门法的法律方法论。(2)在研究进路上，学者们不能再只是专注于来自于西方的、抽象的法律方法理论，而是应该直面中国法治的实践，在对具体案件纠纷的解决中，使用方法、检验方法、反思方法、建构方法。中国法律方法论的研究，必须要确立如下两条最基本的学术规范：任何法律方法论的研究，最终要放在中国的语境之下展开；任何法律方法论研究的目的，最终是为了要解决中国的问题。(3)最后，法学家还必须要有意识地加强自己与法律实务家之间的对话与交流。惟此，法学家的方法论研究才能有可能最大限度地影响法律实务家们的司法操作。
 
 
 
注释:
  [1][德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2003年版，第301页。
  [2]该座谈会的主题是“民法解释方法论的现状和实务”。参加者有日本北海道大学的濑川信久教授、早稻田大学的小粥太郎教授，以及曾历任大阪地方法院法官、司法研修所教官、东京地方法院法官的加藤新太郎。该座谈会的内容分两次以“鼎谈：民法解释方法论的现状与实务”(鼎談「民法解釈方法論の現状と実務)(刊登在《判例时报》)判例タイムズ第1050号、1051号，后被收录于加藤新太郎所主编的《民事司法展望》(『民事司法展望』判例タイムズ社2002年)。本文对该座谈会内容的引用，皆出于后者。
  [3]陈金钊：“法律解释学转向与实用法学的第三条道路”，载《法学评论》2002年第1期，第12页。
  [4]周永坤在2007年底于华南理工大学所召开的“第二届法律方法论”会议上的发言。
  [5]这就是濑川信久在参加上面所提到的“民法解释方法论的现状和实务”的座谈会时的发言。详细内容，请参见：加滕新太郎编，同注2，第154-155页。
  [6][日]藤原弘道：《民事裁判与证明》，有信堂高文社2001年版，第199页。
  [7][日]中村治郎：《在裁判世界中生存》，判例时报社1989年版，第256页。
  [8]中村治郎，同注7引书，第408页。
  [9][日]铃木禄弥：“所谓的证明责任”，载《判例时报》631号第61页。
  [10]加藤新太郎，同注2引书，第191页。
  [11]段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第353页。
  [12][日]今中道信：《脱下法袍后的法官随想》，劲草书房1991年版，第151页。
  [13]尤其是日本的法官在退休以后，往往会发表一些有关自己法官生涯回忆的文章或专著，在这些作品里面，他们谈论最多的也往往是如何认定事实，以及如何防止误判的经验之谈。
  [14]加藤新太郎，同注2引书，第191页。
  [15][日]田尾桃二、加藤新太郎編：《民事事实认定》，判例时报社1999年版，第129页。
  [16]与对法学家的方法论感到失望相反，实务家们对由日本司法研修所最早采用并由法律实务家所发展的“要件事实论”却给予了高度评价与积极关注。关于“要件事实论”的主要内容，请参见伊藤滋夫：《要件事实的基础———法官的法的判断构造》，有斐阁2000年版；《事实认定的基础———法官的事实判断的构造》，有斐阁1996年版。
  [17]加藤新太郎，同注2引书，第155页。
  [18]孔祥俊：《法律方法论》(第一卷)，人民法院出版社2006年版，第11页。加藤新太郎，同注2引书，第155页。
  [19][日]瀬川信久：“民法的解释”，载星野英一主编：《民法讲座•别卷1》，有斐閣1990年版，第56-57页。
  [20][日]平井宜雄：“现代法律学的课题”，载同编著《向社会科学的邀请•法律学》，日本评论社1979年版，第39页。
  [21][日]星野英一：“民法解释论序说”，载同著《民法论集》(第一卷)，有斐閣1970年版，第3页。
  [22]星野英一：“‘民法解释论序说’补论”，载同注21，第49页。
  [23]其作品便是前面我们多次提到的《围绕着裁判的客观性》以及《在裁判世界中生存》。
  [24]加藤新太郎，同注2引书，第195-197页。
  [25][日]中島弘道：“诉讼中事实认定的本质(一)”，载《法学新报》第53卷1号，第20页。
  [26][日]中島弘道：《举证责任的研究》，有斐閣1954年，第86-87页。
  [27][日]谷口正孝：《关于裁判的思考》，劲草书房1989年，第75页。
  [28]关于“拟制论”的详细内容请参见来栖于1999年出版的《法和拟制》(来栖三郎『法とフィクション』東京大学出版会1999年)。另外，笔者也对来栖的这一理论做了梳理与评析。详细内容，请参见张利春：“事实、常识与虚构”，载王利明主编：《判解研究》2007年第5辑，第140-161页。
  [28][日]中島弘道：“诉讼中事实认定的本质(二)”，载《法学新报》第53卷2号，第180页。
  [29]加藤新太郎，同注2引书，第201页。