法律实证主义辩护

     六
     先说中立论点。按照其意义中立论点认为，法的概念必须这样定义，即该概念的运用不以价值判断为前提。据此即使极端不公正或者不道德的规范，只要它们达到内在的法律适用标准，尤其是符合其所在社会的国家宪法，那么它们在该社会中就一直是适用的法。法的概念不附加给法所要求或者禁止的内容以任何限制。法的内容仅取决于每一个具体的法律秩序。
     这是论点。法律实证主义者出于何种理由赋予这个论点以这样的分量？之所以这样做，是因为，依据其观点一个内容中立的、不受任何价值判断限制的法的概念，要比一个内容上受到限制的法的概念能够更好地表述需要描述的现象。
     什么是需要描述的现象？粗略地说，它们是符合如下特性的一些社会规范：1．这样的规范是在符合一个社会有效的国家宪法的情况下产生的。2．这些规范是一个规范秩序的一部分，这个规范秩序不仅规定了强制适用，并被司职的国家职能承担者有规律地适用。从中得出3．谁拒绝服从这些规范，就必须预计到被威胁的后果。
     法律实证主义者认为，规范的这些特性在理论和实践上具有如下的意义，即，人们应当将所有具有这些特性的规范用一个共同的概念，即法的概念来称谓。除了法的概念之外，在我们的自然语言中还有其他的概念能够更好地描述所有依据宪法产生的、为国家所批准的规范吗？反实证主义者们通常回避对这个问题给出符合其自身观点的答案。
     与此相联，反实证主义者们有时候会言及实证的法，并提出道德上可接受的法作为真正的法与实证的法相对。然而这样一种语言用法根本上只会导致混乱。因为依据这样的语言用法，与法的概念相比，实证的，也即道德中立的法的概念明显必须被更加宽泛地理解：存在从来不是法的实证的法！
     这样一种概念界定是如此地符合目的，就好像人们仅仅为了引入一个新的概念“真正的天气”—在此真正的天气可能只在有些时候（即阳光照耀的天气）才是天气，而不再价值中立地运用“天气”这个概念，而是仅在“好天气”的意义上使用！因此，如果说“实证的法”这个概念应该比纯粹的同义反复内涵多一些的话，通过它就不能获得任何东西。
     那么“恶法”这个概念又怎么样呢？与此相联反实证主义者们也喜欢把这个概念拉进来。据此，“法”仅是道德上可以接受的国家规范，相反，道德上不可接受的国家规范即不是“法”，而是“恶法”。
     我在上面已经论述过，—与语言的第一表象相反—绝不是必须将“恶法”作为“法”的相对概念来理解，相反，很多时候都表明，通过将一个规范指称为恶法仅仅表明一种道德的评判，而这与将同样的规范指称为法是完全相容的。就寻找法的概念的可能替代品而言，还有两点考虑值得注意。
     第一点，反实证主义者将“法—恶法”对立，明显还没有提出一个价值中立的、能够替代实证主义所理解的法的概念。我们需要这样一个价值中立的概念，因为我们—无论是法律学者还是市民—经常对国家适用的法律的道德评价根本或者一开始并不感兴趣，也因为我们简单地想知道，某个社会的某个具体规范在完全价值中立的意义上是否是现行适用的法。比如一对同性恋准备去南美洲旅行，出于理性他们会想知道，在南美哪些国家的现行法惩罚同性恋行为。认为通过国家刑罚惩罚同性恋是“恶法”，这样的自由道德主义者的说教对他们一点帮助都没有。
     第二点需要考虑的是，“恶法”这个概念习惯上被在更加宽泛的意义上运用，而不仅用来指称不道德的法律规范的特性及其后果。纳粹对犹太人的种族灭绝显然是恶法，尽管它不仅与当时的道德相悖，而且也与当时适用的法律相悖。
     人们也可以考虑，将“国家的规范”作为价值中立的概念引入以代替法的概念。这个术语建议对于我而言看起来是所有明确的替代解决方案中最好的一个，却至少有如下不能轻易承受的缺点：如果我们想要逻辑一贯的话，我们现在就必须将一系列由法的概念组成的价值中立的词组的意义予以转换，并通过相应的新词来替代，[5]从法院（Rechtsstab )到律师（Rechtsanwalt)，从司法判决（Rechtssprechung）到既判力（Rechtskraft)（代替“律师（Rechtsanwalt)”应该用“国家规范辩护人”等等。）在法律领域这样一种语言革命无疑损害很大。
     我的结论：我看不到任何一个替代概念，该概念能够在一定程度上没有问题地承担一个价值中立的法的概念所承担的功能。从另一个方面也看不出任何理由，为什么反实证主义者必须要将法的概念看作一个价值概念。对于反实证主义者而言在完全普通的语言运用基础之上已经存在很多的可能性，以表述其价值诉求：他可以将对于他而言内容上看起来不可接受的法律规范称为不公正的、不道德的、没有得到论证的或者不正当的，并可以呼吁抵制这样的规范。为什么他一定要坚持否认这些在国家强制规范的框架内合宪地产生的规范的法的属性呢？
     七
     这就是我赞成法律实证主义的中立论点的理由。现在我就主观主义论点表明我的态度，该论点认为，正确的法的标准具有主观的特性。
     对于法律实证主义者们而言这个论点建立在更为一般的哲学论点基础之上，即，根本不存在任何客观适用的超实证的规范。相应的规范之所以必须假定为是超实证的，因为正确的法的标准毕竟不能够在法自身中被发现。
     是否存在客观适用的超实证的规范，是西方实践哲学史的中心问题。负责任地对待这个问题事实上需要写一本书来；我这里简短的几点说明几乎不能合理地接近其复杂的问题性。
     我认为，截至目前，所有的试图将随便什么超实证的行为标准或者规范证明为客观适用的努力都由于如下的原则性理由而失败。
     第一，从逻辑上来看没有任何一个规范是必然的，也就是说，如果否认这样的规范就会意味着一个逻辑矛盾。即使如此基础的禁令，比如禁止随意杀人，都不能单纯通过逻辑手段来论证。谁违反逻辑思维说话，其实根本上什么也没有说或者说的毫无意义。（比如某人同时说“所有人都会死”和“有些人不会死”，他只是说了没有任何内容和意义的话。）然而某人否认道德的杀人禁令，他的话却是完全有意义和内容的。因为“任何人都允许随意杀人”这个规范是完全可以理解的，只不过因为人们清楚地知道，遵从这样的规范会引发什么样的灾难，所以才被普遍拒绝。
     显然通过纯粹的逻辑方式不能论证超实证的规范。在任何情况下，这样的规范都不可能通过这种方式获得和逻辑或者数学法则一样的客观适用性。
     第二，就客观的超实证的规范适用而言，可以想象的可能性还有，人们是否可以通过一种直觉认知的方式把握规范。在逻辑领域之外的认知一般以此为前提，即存在一个独立于认知主体的、外在于主体的客观实在，该客观实在对于人类而言是前定的，并且无论如何在一定程度上能够为人类所找到或者发现。比如说我们可以认识太阳，那只是因为太阳是一个外在于主体的实在，也就是说它完全不受如下事实的影响而存在着，即地球上存在能够记录太阳的外在作用（比如辐射）的人类（主体）。
     那些外在于主体的，我们能够用规范符合认知地予以把握的客观实在又是什么样的呢？通过观察或者实证的经验我们显然一直只能把握事实，比如，具体情况是这样的，但这绝不是规范,即具体情况应该是这样的。所以尽管我们通过观察能够认识到，人们有时候会杀别的人，但是我们怎么样才能认识到—独立于所有实证适用的法和道德—人们不应该杀别的人呢？
     那么必须假定存在一个虽然不是经验的、但却是外在于主体的实在，一个自在的规范实在，这些规范我们可以通过规范的判断把握和再现。并且这样的实在必须假定是形而上的实在，因为它只能具有非经验的特性。
     存在这样的形而上的实在吗？在西方从柏拉图到现在的道德、法哲学史上存在着不间断的尝试，拟定这样一个形而上的规范实在并证明它存在。和很多现代的、倾向于经验主义的哲学家一样我得出这样的结论，即所有至今的尝试，从认识论的角度考量，都带来了比已经解决的问题更多的问题。
     因此到目前为止，我不相信形而上的规范论证的可能性，进而也不相信存在论证正确的法的客观适用的超实证标准的可能性。在这个范围内我赞同法律实证主义的主观主义论点。
     八
     此外，与一些主观主义论点的拥护者不同，我认为，放弃客观主义的规范论证绝不是必须要接受极端相对主义的后果，就如同经常被假定的一样[6]为了看清这一点，人们只需要转换一下视角，选择另一种方式进入规范论证这个问题，这与客观主义的观点接近。
     我认为的这种进路就其核心而言在一些古代的诡辩家，之后在英国启蒙哲学时期，主要是在霍布斯和休谟那里已经可以发现。这种进路大体是这样的。规范的标准，最高的规范（法的以及道德的）都不是由人类在形而上的实在里面发现的事实，而是由人类创设或者提供的社会共同生活的工具：在群体或者社会中生活的人类个体在这个群体或者社会中设定确定的规范（比如禁止杀人或者禁止违反双方的约定或者合同），这相比于假如没有这样的规范共同生活的话，他们能够过更好的生活，能够更有效地实现他们各自的需要和利益。
     如此观察，至少有一些规范（如上面所举的），如果不将其作为认知的客体，终究可以通过这样的方式来论证，即，每个个体都通过他们的社会的、法律的规范设定和认可而受益。这些相应的规范虽然不是客观的有效，但在一个原则上主观的基础之上，它们仍然在不同主体之间共同地（intersubjektiv)*适用。
     对这个非形而上的规范论证的出发点当然还有很多需要说。[7]就当前的主题对于我而言主要涉及下面这点：即使是狭义上的法律实证主义者，即不仅主张中立论点而且也主张主观主义论点，也不需要指责每一个规范论证的努力，不需要宣称对规范的认同完全是一个个人任意的事情，一个个人信仰的事情或者个人世界观的事情。在规范的领域里面不存在经常被主张的“要么客观适用要么主观任意”的非此即彼。
     与他人共同生活的人服从确定的规范，这并不是任意的，这就如同不在热带生活的人需要穿衣服一样。在论证确定规范的接受时，一些对于人类行为的形而上的假定是可以放弃的，这就如同为了论证穿衣服，我们不需要形而上地假定衣服是用来遮羞的。现实的人的生存利益和对于为了实现这种利益相应的经验手段的理解，这两者作为论证起点原则上是充分的。
     九
     我的探讨的结论是：不仅法律实证主义的中立论点，而且法律实证主义的主观主义论点在仔细的审视和正确的理解下，都是理论上具有良好基础的、实践上没有危害的观点。因此法律实证主义所经常遇到的强烈反对是没有道理的。  
 
 
 
注释:
  [1]比如说F·比德林斯基：《法律方法论和法概念》,1982年，第187页以下[在这里一方面法律实证主义（Gesetz-espositivismus）这个概念作为多余而被搁置在一旁]以及第405页和第522页[另一方面法律实证主义这个概念( Gesetzespositivismus）却被明确地归于代表法律实证主义的反对者名下]。
  [2]M·克里勒主张（《法律和实践理性》,1979年，第66页。法律实证主义否认司法判决具有“共同参与规范形成的权利”—这一点的前提正是认为，法律实证主义以此为出发点，即司法判决一直不需要法官的个人判断就可以作出。
  [3]拉德布鲁赫：《法哲学》,1973年，第8版，第327页以及M·克里勒上引书，第126页。
  [4]凯尔森：《纯粹法学》,1960年第2版，第69页以下；哈特：《法律的概念》,1961年，第203页以下（相应的翻译载于：N·赫斯特：《法律与道德》,1987年新版，第70页以下。）。
  [5]F·比德林斯基：《基本法律原则》,1988年，第26页以下，脚注69。
  [6]凯尔森上引书（脚注4),65页以下。
  [7]N·赫斯特：“没有形而上学的法律伦理”，《法律人报》,1982年，第265页以下及714页以下。