原旨主义方法的困境与出路

　　（二）宪法核心：传统原旨主义困境的根本出路
 
　　1．宪法核心理论的基本内涵
　　卢部信喜教授认为，宪法通常有规定国家权力的规范，但“宪法并非以这种组织规范与授权规范为核心，其存在目的也只在于更基本的规范，亦即匡辅自由规范的人权规范。”[28] 他认为有关国家权力的组织与授权规范虽是宪法不可或缺的，它并非宪法的核心，人权规范才是宪法的基本规范，组织与授权规范也是服务于人权规范的需要。因此，将自由权利加以实在化的人权规定，就是构成宪法核心的“根本规范”。[29]林来梵教授认为，对基本权利的确认和保障，正是整个宪法价值体系的一个重要核心，宪法同时创设有关国家制度、国家机构等方面的实在规范，但其终极价值取向也必然归结于维护、协调并实现宪法自身的核心价值。[30]
　　从宪法史的角度看，宪法源自于对人的权利和价值的关怀与尊重，近代宪法正是由此而诞生的。宪法的这种核心内容具有跨越时空的渗透力，同时又具有适应时空而变化的特性。一方面，人的基本权利和价值是人作为人所固有的；另一方面，它本身又会随着社会经济政治和文化的变迁而相应地改变，于其本质不变的前提下，在不同社会发展阶段呈现出不同的特点和具体内容。但是，无论社会各方面如何地发展变迁，社会中的人仍然具有与其所处的社会相适应的权利与价值，因为虽然社会客观上在不断地变化，但人的生物属性是不会变的，于是就会存在一些作为人所应当享有的相应的权利和价值，这是由人的生物因素所决定的因而也是先天的“首要价值”（primary value）。[31] 自1215年英国的《自由大宪章》以来，人类近代文明发展的重大成就之一，就是把人类这种先天的“首要价值”以宪法的形式表现出来，并且把它作为人的基本权利和价值加以保护。
 
　　2．宪法核心理论之于原旨主义方法的意义
 
　　按照前述宪法核心理论，传统原旨主义论者因其主张维护人的权利和价值而获得了正当性基础。但也正是在这一点上，传统原旨主义者的观点具有可修正之处。原旨主义方法所坚持的制宪者意图不能被理解为制宪者对某个问题一劳永逸的具体解决方案，而应被理解为制宪者关于此类事件的基本意向。反过来，只要主张维护人的基本权利和价值的宪法解释方法，就可以使原旨主义方法得到有效证立，或者说就承认了原旨主义方法的合理因素——至少其方法论中含有原旨主义的成分。因此，宪法核心这种“首要价值”理论不仅可以澄清对传统原旨主义方法的误解，而且是传统原旨主义走出自身困境的出路所在。
　　从发生学的角度看，宪法的产生与存在以人民权利的享有和行使为必要前提，它是人民主权的产物，所以在一定意义上可以说，权利是宪法之源。因为人民主权原则与内涵于其中的人的基本价值应受保护的原则是任何一部民主宪法的效力基础，人的基本权利与价值自应成为宪法的核心内容，政府各部门必须以尊重和保护人的权利和价值为依归，而不以宪法明文规定为限。[32] 宪法核心所涵盖的不仅是宪法原则，还包括宪法价值内涵与决定，也就是民主法治以及人民基本权和人性价值与尊严。在进行宪法解释时，应将上述内涵于宪法的价值内容作为目的具体化取向的解释。[33]人的权利与价值就是释宪者在采取某种解释方法时所必须遵循的原则，也应成为任何释宪者的不懈追求，因为“宪法核心不是制宪者或其他国家权力所能加以侵犯的，它只是释宪者解释与适用的对象，而非可以加以变更或排除的对象。”[34] 解释者只能在保护人的基本权利与价值的前提下，于“活宪法”(living constitution)的理念中去完成实现宪法核心之首要价值的基本任务。
　　宪法核心的首要价值理论极大地推动了宪法解释中的稳定性和变化性问题的讨论，成功地化解了传统原旨主义方法正反双方间的无谓争执。把人的权利与价值这一宪法核心内涵作为宪法解释方法上的考量具有重要意义，正如大卫·理查德教授所说，宪法解释随时间的流逝而保持统一性和稳定性，除了其他因素以外，依赖于人权观念在宪法解释中起着重要的核心作用。[35] 它作为一种固定的、有约束力的标准，起着为释宪者在各种情况下从事宪法解释提供参照物的作用。无论释宪时期人的权利和价值是否为制宪者所认识到、是否被制定在宪法条款中，它们都应当得到保护，这时坚持首要价值原则对于释宪者来说至关重要。无论是在制宪时代还是在释宪时期，尽管存在着社会的变迁及其引发的人们观念的变化，但与时代同步的人的权利与价值始终存在，任何宪法解释者都不得对宪法作出与这一首要价值相背离的解释，对它们进行保护是每一宪法解释主体的神圣使命。
　　传统原旨主义者只要认识到上述宪法核心的首要价值理论，并对自身主张进行必要修正，就能有效应对反原旨主义者的质问与挑战，从而在自己编造的梦幻迷宫中找到出路。
 
　　四、结语
 
　　从基本观点上来说，原旨主义者与反原旨主义者大体上都可以归入解释主义者（interpretivist）和非解释主义者（noninterpretivist）两派。[36]对于这两个派别，托马斯·C·格雷（Thomas C. Grey）教授认为：“我们都是解释主义者，真正的争论不是法官是否应当坚持解释，而是他们应该解释什么和应该采取什么样的解释态度。”[37] 关于宪法解释方法的争论实际上涉及价值判断的问题。之所以会有关于解释方法的不同观点，主要是因为解释方法会受到各种价值标准的影响，解释者在不同利益主体的价值与理念的冲突与协调中进行解释，利益衡量是宪法解释的出发点与基本形式。[38] 法律方法的功能就是在承认“价值有涉”的前提下，为个人价值和经验的介入提供有章可循的方法通道，使法律适用者能借助各种方法约束和指导自己的判断行为，以实现法律适用的目标：形成一个虽非唯一正确但要求是在充分论证基础上的具有说服力的正当性判断。[39]作为技术性和价值性之统一体的宪法解释方法，如果应用得当，一方面可以为释宪者的解释行为提供约束与指导，以正当化其解释结论；另一方面还可以在此基础上赋予宪法文本以生命力，使内含于其中的价值与功能得以充分发挥，相反则会使之形同具文，徒具形式宪法的外壳。
　　在这个意义上来说，宪法作为维护人的权利与价值之载体——这也是宪法得以产生和存在的缘由，对其解释的旨趣亦自应是维护人的权利和价值。释宪者只有在领悟宪法核心理论之精义的情况下，才能使其解释方法获得正当化的前提和基础，这同时也是化解传统原旨主义困境的正确方法。
 
 
 
注释:
[1] [2] [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第201、207页。
  [3] Michael Kirby, Constitutional Interpretation and Original intent: a Form of Ancestor Worship, 24 Melb. U. L. Rev (2000). p2.
  [4] Bruce G. Peabody, Nonjudicial Constitutional Interpretation, Authoritative Settlement, and a New Agenda for Research, 16 Const. Comment (1999). p66.
  [5] See Dred Scott v. Sandford，60 U. S.(19 How.)393 (1857).
  [6] 详细来说，原旨主义方法有三种基本途径，即根据宪法文本来探求制宪者的意图，此为“文本主义”（textualism）；根据宪法批准者的目的来探求制宪者的意图，此为“目的主义”(intentionalism)；以及根据政府各部门间的结构和关系来推断制宪者的意图，此为“结构主义”(structuralism)。See Paul Brest, The Misconceived Quest for the Original Understanding, 60 B.U.L. REV. (1980). p205.
  [7] Raoul Berger, New Theories of “Interpretation”: The Activist Flight from the Constitution,” 47 Ohio State Law Journal (1986). p8-12.
  [8] James H. Hutson, The Creation of the Constitution: The Integrity of the Documentary Record. 65 Tex. L. Rev (1986). p2. 
  [9] William J. Brennan, Jr., Speech at Georgetown University, reprinted in The Great Debate, Washington, D. C. The Federalist Society (1986). p14-15.
  [10] [德]汉斯-格奥尔格•加达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社2004年版，第380。
  [11] Larry Simon, The Authority of the Constitution and Its Meaning: A Preface to a Theory of Constitutional Interpretation, 58 Southern California Law Review (1985). p612.
  [12] [[15] [16] [19] [20] [21] Keith E. Whittington, Constitutional Interpretation: Textual Meaning, Original Intent, and Judicial Review, University Press of Kansas (1999). p49、46、44、44、13、109.
  [13] [美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第6页。
  [14] George Anastaplo. Justice Brennan, Natural Right, and Constitutional Interpretation.10 Cardozo L. Rev (1988).p220.
  [17] 即使在这个意义上，也有论者主张司法机关的宪法解释也可超越于制宪者的意图，而不必坚持原旨主义解释方法。See Thomas C. Grey, Do We Have an Unwritten Constitution?, 27 Stan L. Rev (1975). Or see Gary Jacobsohn, The Extra-Textual in Constitutional Interpretation, 1 Const. Comment (1984).
  [18] [美]孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第39页。
  [22] [23] Neal Kumar katyal, Legislative Constitutional Interpretation, 50 Duke L. J (2001). p1339、1337-1359.
  [24] Roe v. Wade, 410 U. S. 113 (1973).
  [25] Thomas C. Grey, Do We Have an Unwritten Constitution?, 27 Stan L. Rev (1975). p709.
  [26] [美]汉密尔顿、杰伊、麦嫡逊：《联邦党人文集》，陈逢如等译，商务印书馆1980年版，第393页。
  [27] [美]布鲁斯•阿克曼：《我们人民：宪法变革的原动力》，孙文恺译，法律出版社2003年版，第51页。
  [28] [29] [日]卢部信喜：《宪法》，李鸿禧译，月旦出版股份有限公司1995年版，第35、35页。
  [30] 许崇德：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第137-140页。
  [31] [英]弗里德里希•冯•哈耶克：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年版，第497页。
  [32] [美]路易斯•亨金、阿尔伯特•J•罗森塔尔：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第512页。
  [33[34]] 陈慈阳：《宪法学》，元照出版公司2004年版，第83、132页。
  [35] David A. J. Richards, Human Rights as the Unwritten Constitution: The Problem of Change and Stability in Constitutional Interpretation, 4 U. Dayton L. Rev (1979). p301.
  [36] 美国法学家博登海默则将这两大阵营的观点称之为历史解释说(the theory of historical interpretation)和共时解释说(the theory of contemporaneous interpretation)。参见[美]E•博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第517页。
  [37] Thomas C. Grey, The Constitution as Scripture, 37 Stan. L . Rev (1984). p.1.
  [38] 韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第176页。
  [39] 郑永流：《法学方法抑或法律方法》，载《法律论证与法律方法》，山东人民出版社2005年版，第33页。