论规范分析方法

　   三、规范分析方法的对象：制度事实及其构成
　   在前文的分析中，我曾不断提到规范分析的对象问题，特别是针对不同的实证方法，提出了不同的实证内容和对象。这里，我将集中讨论一下规范分析方法的对象问题。规范分析的对象，一言以蔽之，可称为制度事实。对制度事实，人们可以在不同的视角进行理解。而这里所讲的制度事实，是指由法律规范为前提所带来的主体交往行为的社会事实，即制度事实乃是价值载体、运行效果、规范体系的三位一体，包括法律规范、法律适用（特别是司法判例）、正式法律解释以及法律组织设施等等。这些要素构成了规范分析的对象。
　   一般而言，我们可以把日常面对的事实一分为三：自然事实、社会事实和制度事实。自然事实是与人类交往行为相对的一切客观存在，纯粹的自然事实不可能作为规范分析所要实证和探究的对象，不过自然事实一旦被纳入制度事实的调整框架中时，也就成了规范分析的对象了。广义上的社会事实有自发的和自觉的两大类。自发的社会事实基于人的自然需要、日常习俗而产生。对规范分析而言，它一般不具有分析价值，但当人的自然需要、一定的社会习俗被纳入制度事实中时，也就成了规范分析的对象。而自觉的社会事实，虽不能说都和制度事实关联，但其往往和制度事实具有千丝万缕的联系，所以，规范分析方法必须关注它。而制度事实，虽然在广义上讲也是社会事实之一种，但因为它是人们理性认知和理性安排的产物，因此又不同于一般的社会事实。规范分析的对象，集中体现在制度事实上。制度事实在很大程度上是理性逻辑的产物。因为，以法律为基本前提的人类制度，本身是理性逻辑的结果，是人类知识认知的结果。这一前提，就决定了根据法律形成的一切交往事实，都带有理性的、自觉的、计划的印记。对制度事实，还可做出进一步的分类，大致上可以分为规范事实、法律设施、法律事实、法律关系、纠纷事实和裁判事实几方面。
　   规范事实所指的就是法律本身。如前所述，法律既是一种人为的规定，同时它一旦产生，就是一种事实存在，是立法者通过主观能动加工而产生的自觉的、理性的事实。它是其他一切制度事实得以产生的前提和根据。没有规范事实，其他制度事实就是无源之水、无本之木，即使因为种种因素而存在，也只能昙花一现，难以维系长久。规范分析的主要使命，自然也要基于对规范事实的实证而展开。在规范分析中，特别是规范实证的内容，首先从认知规范事实的内容出发，并在此基础上对规范事实加工、归纳、整理、提升，发现规范事实中的普遍性因素，总结、提升为有关规范的法理。可以说，规范事实不仅是制度事实的前提，同时也是规范分析的前提。没有对规范事实的规范实证，其他规范分析范围内的实证—价值实证、社会实证就在学理上无从展开，在学理上缺乏针对性。
　   法律设施是根据法律规范建立或设计的用以保障法律使命得以完成的组织机构、物质陈设、象征标志等等，如议会、政府、法院、企业、社团、国旗、国徽、国歌……它们作为一种重要的制度事实，不仅是验证法律贯彻落实状况的物质标识，而且也是规范分析的重要内容。特别是规范分析中的社会实证，更应对此种制度事实予以关注。自表面看，法律设施似乎和规范分析没有必然的关联，因为这些法律设施毕竟不是规范本身。不过法律设施既是法律规范在实践意义上的逻辑展开，也是法律规范得以贯彻落实的保障机制。法律设施本身就表现着法律规范设定的实践价值。在这里，法律作为实践理性的结论，通过由法律方案所建构的事实呈现出来。所以，规范分析如果放弃对法律设施的研究，则它所研究的规范，只是“纸面意义上的法律”，而不是“实践意义上的法律”。　　
　　法律事实的概念，在以往我国法理学著述中多有阐述。一般认为，法律事实就是能引起法律关系产生、变更和消灭的事件和行为。这是站在以法律关系为核心的法学叙事模式基础上的。尽管此种法律事实的概念，对这一法学的叙事模式很有帮助，但我以为，一方面，这一叙述容易让人产生对法律事实的误解：似乎法律事实是和法律调整互不关联的问题。如果把法律关系作为法律调整的结果，那么，引起它的法律事实就是外在于法律调整的，而不是法律调整的题中应有之义。其实，当一种事件和行为一旦能引起法律关系的产生、变更和消灭时，它自身就是法律调整的内容。因此之故，前述法律事实的概念还不足以囊括全部的法律事实。在我看来，法律事实是指法律调整下的一切事实。法律的调整，既指预设的调整，也指实际的调整。如当南极被有关国际法确定为全人类的财产时，即使人类尚未登陆南极，南极也获得了法律调整的意义，也成为法律事实。而实际的调整，则指法定的内容，因为客观事实的变化或者人们行为的参与，被纳入到法律构织的秩序框架中。这两类的法律事实，如同法律设施一样，只所以成为规范分析的对象，就在于通过对它们的分析，人们不仅能看到法律在静态意义上的规范内容，而且也能看到法律在动态意义上的实践内容。从而把法律的规范逻辑转变为“规范的实践逻辑”，摆脱那种就规范而规范的规范分析和研究。[15]
　   受大陆法系国家和苏联法学的深刻影响，法律关系也是在以往我国法学中广泛运用的一个概念，因此，我国既有的法学大体上是以法律关系为理论基点的。这是一个饶有趣味的现象：应当说，以法律关系为原点建立的法学，更应有法律社会学的韵味，但我国的法学并没有朝着这一方向发展，而只是把法律关系作为从法律规定到法律调整的一个分析工具。在这个意义上，既往的法律关系理论其实往前再进一步发展，所拓展出来的仍是规范分析意义上的法学内容。但同样遗憾的是，对发蒙于民法学中的民事法律关系学说，法理学做了毫无创意的“拿来”工作，其他法学学科也是一样。而刑法学则对之做了一些变通性的处理，这就是以犯罪构成为核心的刑法学体系—尽管如今一些刑法学家对这一理论颇有微词，试图通过其它核心概念来重构刑法学，但迄今为止，我国刑法学的基本逻辑构架仍然是由法律关系理论变通而来的犯罪构成理论。可以说，法律关系、犯罪构成这些词汇，不仅是学理分析的基本词汇，而且是法律实践的基本词汇。如今在我国民事司法和刑事司法活动中，每每以这些概念作为分析、处理案件的基本工具。这说明，这些概念在我国既往的法学中，基本上属于规范分析的概念，而不是社会分析的概念。在此，我想进一步说明的是：即使这些概念真的朝我们所理解的法律社会学分析方向发展，它们也仍然发挥着规范分析的职能，只是借助对这些问题的研究，规范分析从规范内部进入到了法律调整下的社会事实中，从而对规范的分析走向了对规范实践效果的分析。我认为这仍然属于规范分析方法的范畴。所以，对法律关系的研究，是法学从纯粹规范分析走向规范的实践分析的核心场域。
　   纠纷事实是一般法律关系出现紊乱时的一种事实状态。如果说一般法律关系是法律调整的常态，它表现着法律预设的秩序面貌的话，那么，纠纷事实则是对这种预设秩序的破坏。一旦纠纷事实出现，就需要按照法定的秩序安排，根据正当程序的要求，进行有效的矫正和救济。纠纷事实及其救济过程，事实上反映着在法律调整下的秩序冲突问题，也集中表现着法律对社会事实的调整方式和调整能力。所以，对纠纷事实本身的分析，不仅可以站在社会事实视角发现法律的问题，而且也能发现法律规范内部可能存在的缺陷。正是在这里，纠纷事实构成规范分析方法的一个重要参照，也成为规范分析的重要内容和对象。
　   裁判事实总是针对纠纷事实而展开的。裁判事实的直接表现，就是裁决文书，如判决书、裁定书、调解书等。尽管裁判事实还包括无法通过文字表达的裁判过程—随着现代科技的发展，只要有必要，可以通过音像等形式记载裁判过程，从而延伸判决书、裁定书和调解书记载功能的不足。即使如此，以判决书等为代表的裁判文书，与法律规范一样，是制度事实中最重要的文字表达形式。规范分析方法对法律由规范进至法律运作的研究，最重要的分析对象就是裁判事实。正因如此，我倡导在规范分析中，除了观察法律实践之外，应特别注意两方面内容的阅读，第一是阅读法典，第二是阅读判例。这两方面的阅读，应是规范分析的基本功夫。在这里，也能提供最纯正的规范分析的前提和对象。所以，对法律规则和裁判事实，规范分析应格外予以关注。因为在法律预设视角，对法律规范的研究可以产生纲举目张的研究效果；而在法律实现视角，对裁判事实的研究，则可以起到的明察秋毫的研究作用。
　   事实上，前文的分析也表明，法律本身存在的双重应然与实然的关系，决定了规范分析方法必然在两个层面上展开。一个层面针对规范的内部结构及其背后的支配力量，这是传统分析法学的主攻方向；另一个层面则针对规范运行的司法效果，这正是法律方法展示力量的地方。
 
 
 
 
注释:
  [1]对法律的此类认识，在民间尤其盛行。只要做个随机的社会实证调查，问问人们对法律印象便不难得出这个结论。
  [2]有关波伦亚大学法学及其和西方法学、法制传统的关系的论述，参见【美】伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第143页以下。
  [3]关于“权治”与“人治”的界分，参见谢晖：《法治讲演录》，广西师范大学出版社2006年版，第31页以下。
  [4]对此问题的检讨，参见谢晖：《价值重建与规范选择》，山东人民出版社1998年版，第326页。
  [5]从各种版本的法理学教材中对法学研究方法的陈列中可见一斑。例如，李龙教授主编的法理学教材中，把唯物辩证法作为法学研究的总方法，把阶级分析、价值分析、比较分析、实证分析，作为法学研究的基本方法，而把规范注释、法典编纂与汇编、法律推理、案例分析作为法学研究的特有方法。参见李龙主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第11-14页。
  [6]在西方，法学学科的独立不成其问题。但美国学者波斯纳则认为自20世纪60年代以来西方法学、特别是美国法学处于式微之中，这种式微在很大程度上是研究方法的困境。（波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中政法大学出版社，第536—539页）。在我看来，同样是法学方法的困境，但产生这个问题在中国和西方有不同的社会背景。在中国表现为由于学科自主性不足而导致方法缺席，而在西方则可能表现为因法学方法的创新不足并进而导致法学独立性的式微。前者是法学不发达的产物；后者则是法学（而不是法学方法）创新过度的产物。
  [7]关于这三种实证方法，笔者将另文详述。
  [8]凯尔森认为，法律问题作为一个科学问题，是社会技术问题，而并非一个道德问题，因此法的理论的主题为法律规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系，以及最后法在多数实在法律秩序中的统一。法律的效力就是法律规范的特殊存在。参见【美】凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，作者序第1页、第5、32页。
  [9]例如富勒强调法律的道德性，坚信法律与道德不可分离，特别关注研究法律的内在道德即程序的自然法问题。参见【美】富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55—107页。
  [10]参见《京华时报》2008年2月3日的相关报道。
  [11]典型的研究如霍贝尔对包括平原印第安人在内的7个原始部落的考察、马林诺夫斯基对原始人婚姻制度、刑罚制度的研究等。而埃里希则从社会的内部秩序中寻求法的根源，参见【美】埃里希：《法律社会学基本原理》，转引自张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第394页。
  [12]例如美国学者弗兰克认为法律并不是书本上的法律而是行动中的法律，法律或者是一个已经做出的判决、或者是对未来判决的预测。参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第256-259页。
  [13]当然，在权利义务的相互关系中，权利是更核心的概念。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第349—356页。
  [14]德沃金对实证主义的“攻击”，参见【美】德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第40—68页。
  [15]关于法律事实的进一步分析论证，参见谢晖：《论法律事实》，载《湖南社会科学》2003年第5期。