论政治社会中个体权利与国家权力的平衡关系——以卢梭社会契约论为视角

      五、 余  论
 
      当我们将视野转向中国时，我们发现宪法的平衡结构对我们有着特殊的意义。对我国政治生活的现状，很多宪法学者认为，中国宪政改革的目标是要约束政府权力，建立有限政府。但是宪法平衡结构告诉我们，中国宪政改革的当务之急，可能是改善政府权力的品质，亦即加强政府权力运作的规范化、民主化，以及强化权力的分立制衡机制，改变政府权力运作的方式。
      当今中国正处在一个两难的境地：一方面，我们要发展民主政治，增进公民权利，另一方面，我们又要集中发展经济，实行一定程度的集权；一方面要建立有限政府，进行权力限制，另一方面又要积极行政，进行权力扩张。这种两难，决定了我们国家处理权利权力关系问题的特殊性。纵观我国的改革历程，一直停留在争议的两极：一个是高度集权，一个无政府主义。对于两极之间的广阔地带，我们尚缺乏充分讨论。对卢梭社会契约论的深入解读，以及权利权力平衡结构的思考，不仅对处理我们国家的权力权利关系问题有意义，也让我们在现实的困难中，找到了共和国法治事业可行的进路。
 
 
 
注释:
[1] 本文论述的权力和权利关系是建立在政治状态下国家、个体二分法的基础上的，即国家权力与个体权利的关系。对于作为第三部门的社会组织的权力或者权利，我们认为，相对于个体而言，它行使的是类似于国家权力的权力。相对于国家或者其他组织而言，它行使的是类似于个体权利的权利。基于这种考虑，本文不准备将社会组织的权力或者权利作为一个独立的部分予以考虑，而是将其权力因素或者权利因素分置于国家权力和个体权利之中。
  [2] 作为一个政治学范畴，权利是个人主义观念兴起的产物，“当世俗个人主义和自由意志主义成为权利概念的理论基础的时候，也就是现代权利概念诞生的时候。”相比于西方国家，在中国这样一个传统的“礼化”社会，在权利与“礼”之间，中国人更习惯于讲“礼”或讲“理”，而不是讲“权利”。
  [3] 张文显教授在其《法理学基本范畴研究》中，提出了八种权利本质学说，即资源说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说和选择说。这种分类从不同侧面说明了权利的属性。参见张文显：《法理学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第73-83页。
  [4] 人们一般在公法和私法两种意义上使用权利这一概念，所得出的含义也不相同。本文无意对权利和权力概念做界定，事实上在这方面要形成一个有共识的概念也是很难做到的。这里所谓的权利，包含着多种内容，某些权利还具有权力因素，如选举权等，但这种权利仍然不能称之为权力。这是本文论述的基点。
  [5] 【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第22页。如无特殊说明，本文所引《社会契约论》，均来自商务印书馆1982年版的何兆武先生译本。
  [6] 必须明确的是，卢梭认为自然状态下的人类也有权利观念。他说：“由于人和其它动物以及人与人之间一再接触的结果，在人的心灵中自然会产生对于某些关系的知觉”，这些关系最终使人类产生某种思考，或者说是一种机械的审慎。在这种状态下，“虽然他的同类对他的关系不像现在我们的同类对我们的关系一样，虽然他和他的同类并不比和其他禽兽有更多的往来，可是他也不会完全忽略对他的同类加以观察。”人能区分两种情况：“一、由于共同的利益，他可以指望同类的帮助，这是一种稀有的情况；二、由于彼此间的竞争，他不能信任他的同类，这是更稀有的情况”。在前一种情况下，人们之间结合成群体，或者至少松散的结合在一起，这种结合对成员没有任何约束，而且只要临时结合的需要一满足，它立即就会解散。在后一种情况下，每个人都只顾自己的利益。“人类就是这样于不知不觉中获得对相互间的义务以及履行这种义务所获得的好处的粗浅观念。但是，只有在目前的和显而易见的利害对他们有这样要求的时候，才会产生这种观念，因为他们毫无预见。”但是，私有制的产生，却让人们的权利观念和权利形态发生了变化。“土地的耕种必然导致土地的分配，而私有一旦被承认，也必然会产生最初的公正规则。”在卢梭看来，私有制特别是土地私有制的出现，促使人类进入了社会状态和法律状态。参见【法】卢梭：《论人类不平等的起源》，李常山译，东林校，商务印书馆1962年版，第111-130页。
  [7] 【英】格林：《政治义务原理讲演集》，剑桥大学出版社1968年版，第45页。转引自【美】贝思．J．辛格：《实用主义、权利和民主》，王守昌等译，上海译文出版社2001版，第61页。
  [8] 【法】狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第154-155页。
  [9] 【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第22页。
  [10] 【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第23页。
  [11] 陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第97页。
  [12] 卢梭对此也有类似的论述：社会秩序是一项神圣的权利，它是建立在其它任何一项权利之上。然而，这种权利并非是一种自然存在，因而它必须建立在约定的基础上。
  [13] 陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第6页。
  [14] 卢梭认为，权力不仅包括合法权力，也包括非法权力。卢梭承认持手枪的强盗也有一种权力，但这里卢梭只讨论合法权力，因为“人们只对合法的权力有服从的义务”。从效力或者正当性来看，合法权力与权利是同质的，但是，合法权力除了正当性的一面，还有力量的面向。在力量面向上，它和权利是不一样的。参见【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第13页。
  [15] 【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第26页。关于人民的多重身份，陈端洪先生认为，“人民既是主权者，也是臣民，其实在宪法上，人民还是宪法权利的主体。如此说来，人民是三种功能、三种身份的总称，易言之，人民有三个身体”。“人民作为一个集合概念，既可以是宪法权利的主体，也可以是臣民之和。人民（通过代表）制定宪法之后，马上转化为宪法权利的主体。作为宪法权利的主体，和作为主权者不同，他们需依照宪法、法律行使其权利。”参见陈端洪：《宪法学的知识界碑——一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，载于《开放时代》2010年第3期。
  [16] 要明确的是，这里的权利并不是实定法上的权利，这种权利包含着体制内的权利和体制外的权利两种因素。关于对政治状态下权利的理解，详见下文我们对于权利的分类。
  [17] 在这里，我们还必须注意区分物理性权力（力量）和规范性权力，以及正当权力和不正当权力。后现代主义法学家曾提出了这样一种权力权利关系观：“权利是权力压迫的产物。法治只是这样一个单向度、复杂的社会博弈过程中，权力的运行轨道以法律的形式表现出来并得到固定。但是，权力并不能为法律所规范，因为每个时代的权力都是层出不穷的。”这个命题也为我们理解权力提供了一个视角，这就是如何区分物理性权力和规范性权力？在规范性权力之中，又如何区分正当权力和不正当权力或者制度内权力和制度外权力。对此，卢梭说，合法权力是不能建立在非理性的基础之上的。“强力并不构成权利，而人们只对合法的权力才有服从的义务”。可见，卢梭眼中的合法权力，只是获得主权者认可的权力。这一学说关系到权利与权力的本源问题，或者说权力的本质问题，是一个更为庞杂的命题。限于篇幅，本文不展开回应。
  [18] 这里我们必须做如下交代：这种抽象的分类并不是对权利的横向归纳，而是对权利运动过程的描述。这种分类的意义在于它展现了社会个体在政治社会中的两种角色以及这两种角色下社会个体权利的不同内涵。这种按照个体身份对权利进行划分的做法，很类似于通常意义上权利的功能的划分标准。但是，这种分类不限于对体制内的权利划分。具有权力内涵的权利，不仅可以表现为体制内的权利，也可以表现为体制外的权利。如下文中所言的选举权、复决权，监督权。一般认为，这些权利都是体制之内的权利，是常态下的权利。但事实上这些权利都存在突破体制的可能，而且人民的主权者地位赋予了这种突破以正当性。因此，本文所言的具有权力内涵的权利，其实具有两种意义。第一种意义，我们是在权力产生的根源上使用这一概念，认为具有权力内涵的权利可以不受实在法的约束，主要对共同体的产生发生意义；第二种意义，我们是在一个特定的政治状态下即体制内使用这一概念，认为某些体制内的权利也具有一定程度的权力内涵，如选举权、复决权，这种体制内的具有权力内涵的权利主要对宪政体制下的政治改良发生意义。
  [19] 陈端洪先生也有类似论述。他认为社会个体具有制宪权和宪定权，“制宪权的主体是人民，人民的制宪权就是自我组构权（self-constitution power），或者自决权（right of self-determination）”，这种权力“不是法律赋予的，也无需遵守任何法律。”他批评说，“殊不知，制宪权的代表被置于国民或民族的地位，天然地不受制于宪法。对他们而言，‘违宪’不唯是一个没有意义的说法，更是错误的指责。”“人民作为主权者，存在于宪法之外，宪法之上。这即是说，它的权利不是宪法赋予的，宪法不过将其权利作为原则宣示出来罢了”。“制宪权是一切权力的本源，仅凭共同体的存在就当然存在，是不可分割、不可转让的。宪定权是派生的，可以分割，端赖宪法而存在，受宪法之制约，断不能染指宪法。宪法的根本法地位来源于制宪权，是相对于宪定权而言的优越性。”他这里所谈到的制宪权、宪定权，和我们这里讲的“具有权力内涵的权利”、“不具有权力内涵的权利”，具有很大的相关性。但是我们认为，“具有权力内涵的权利”，并不完全就是制宪权，“不具有权力内涵的权利”也不只是宪定权。具有权力内涵的权利还包括一部分体制内的权利，不具有权力内涵的权利还包括一些实定法之外的天然权利。参见陈端洪：《宪法学的知识界碑——一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，载于《开放时代》2010年第3期。
  [20] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法———规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第89页。
  [21] 李建良：《基本权利的理念变迁与功能体系———从耶利内克“身份理论”谈起》（上），载于《宪政时代》，第29卷第1期，第14-15页。
  [22] 必须注意的是，本文所言之权利分类与耶利内克的分类还是有差异的。耶利内克主要是对体制内权利的分类，是对社会状态下的权利横向分类；而本文所使用的“具有权力内涵的权利”和“不具有权力内涵的权利”这种分类，包含两部分内容，既包括体制内的权利，也包括体制外的权利。
  [23] 这里必须注意到，卢梭是在广义上使用政府这一概念的。卢梭所言的政府，是除去立法权这一主权性权力之外的一切国家权力，而不仅仅是狭义上的行政权力。
  [24] 陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第104页。
  [25] 【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第76页。
  [26] 【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第76页。
  [27] 陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第104页。
  [28] 在卢梭那里，人民主权是一个三位一体的观念结构，即：主权者=人民，主权=公意，公意=公共利益。参见【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第25-26页。
  [29] 【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第77页。
  [30] 在卢梭看来，政治法的精神就在于“主权者——政府——臣民”这个结构的平衡，因此，他详细而系统的论证了维持政治结构平衡所必须坚持的比例原则和必要的制度安排。参见陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第98页。
  [31] 关于“卢梭平衡”，陈端洪先生有过比较专门和深入的研究，其研究成果集中体现在他的著作《宪治与主权》一书中。
  [32] 霍布斯是最早将物理学的用语用于权力研究的哲学家之一，他将权力定义为因果关系，认为权力是主动出击的“行动者”与被动的“承受对象”之间的关系。参见戴维·米勒主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社2002年版，第641页。
  [33] 正如施密特所言，“人民，即民族始终是一切政治事件的根源，是一切力量的源泉。”在施密特看来，一切依法律而设立的权力和权限都是人民通过这种“具有权力内涵的权利”产生出来的，而这种权利本身则不能凭法律来设立的。因而，这种具有权力内涵的权利的界限也就并不能为法律所规制。参见【德】施密特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第89页。
  [34] 卢梭非常反对行政权和立法权的混合，他说，如果主权者具有行政权，“那么权利和事实就会混淆不清，以至于人们也就不会知道什么是法律，什么不是法律了”。参见【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第129页。
  [35] 【法】路易•若斯兰：《权利相对论》，王伯琦译，中国法制出版社2006年版，第4页。
  [36] 陈端洪先生认为，在常规政治下，人民是退隐的，这个时候宪定权发挥作用。“制宪权退隐即是主权者人民退隐，人民退隐了，制宪机关自行解散，在日常代表机构和制宪机关合一的情况下，这指的是制宪职能自动解除”。参见陈端洪：《宪法学的知识界碑——一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，载于《开放时代》2010年第3期。
  [37] 范进学：《权利政治论》，山东人民出版社2003年版，第10页。
  [38] 关于权力和权利的相关性，本文主要是从宏观的方面进行考察的，即政治状态形成之始以及政治状态形成后国家权力与个体权利的整体关系呈现出的相关性特征，并通过宪法基本平衡将这种关系描述为：主要是一种正相关关系。但是，我们必须注意到的是，具体到微观层面，不是所有种类的权力和权利都是正相关关系，也存在负相关关系。如公民的知情权和政府关于国家秘密的权力。至于何种权力与何种权利是正相关关系，何种权力与何种权利是负相关关系，限于篇幅，本文并不展开论述。
  [39] 这里涉及到制宪权和革命权问题。陈端洪先生认为，任何一种政治模式都要面对这样一个根本的矛盾，即“统治者——被统治者”的矛盾，“一个成功的革命体现为推翻旧政权、建立新政权两个阶段”。“制宪权指向革命的后一阶段，即新时间的开端和新空间的开辟”。除去暴力要素，制宪权和革命的内在精神“是一致的”。“革命是一种永远潜在的可能性。如何消解革命呢？”陈端洪先生进一步解释说，“由于人民直接出场立法，卢梭无需制宪权的概念，制宪权包含于立法权之中。卢梭用直接的人民主权消解了革命，用和平的广场政治吸纳了革命政治”。参见陈端洪：《宪法学的知识界碑——一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，载于《开放时代》2010年第3期。
  [40] 卢梭的平衡结构给我们这样一种启示：如果主权者人民不能出场，这必然就意味着第一个环节断裂，失落了，只剩下光秃秃的“政府——臣民”。这对于我们检讨我们现行的政治体制是有启发意义的。制宪权理论之所以迄今仍然难以发达起来，可能的原因是公民关于权力来源和权利主体意识的淡漠。但是，制宪权理论廓清了国家权力的来源，为人民参与政治生活，关注宪法规定提供了理论支持，使他们得以主权者身份关注已被宪法授予出去的权力是否被合法、正当地使用。国家权力主体之所以能这样关心被授予出去的权力行使情况，是因为他们已经转让了他们固有的某些权利。因此，他们有权追问转让出去的权力是如何被行使的。参见陈端洪：《宪法学的知识界碑——一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，载于《开放时代》2010年第3期。
  [41] 卢梭认为，政治体的生命就在于人民的主权权威。因此，他主张人民定期集会，而每次集会都必须对这样一个问题进行表决，“主权者愿意保留现有的政府形式吗？”人民对这个问题的表决其实就是对宪法的整体反思以及对是否重新立宪的决断。通过这样一种制宪权的例常化，卢梭将革命祛毒化、例常化了。参见陈端洪：《宪法学的知识界碑——一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，载于《开放时代》2010年第3期。
  [42] 参见陈端洪：《宪法学的知识界碑——一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，载于《开放时代》2010年第3期。
  [43] 【美】汉密尔顿/杰伊/麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆1980年版，第266页。
  [44] 肖金明主编：《人权保障与权力制约》，山东大学出版社2007年版，第550页。
  [45] 当然，多数者权利也是需要保护的，但是多数者权利仍然是个体权利和个体利益，这种利益可能是正当的，也可能是不正当的。即使是正当的，多数者利益也并不比少数者权利具有更高的神圣性。
  [46] 权力制约的根本目的在于权利保障，权力制约只是权利保障的手段。虽然宪法学是一门关于权利保障和权力控制的学说，但从根本上讲宪法还是一门关于权利保障的学说。“我们所处的时代是一个正在走向权利的时代”，“权利保障是我们社会法律追求的目标”。权利保障的目标不是只能通过权力制约而获得；只要能够实现权利保障这一目的，手段其实可以多元化。参见湛中乐：《权利保障与权力制约》，法律出版社2003年版，第1页。
  [47] 陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第102-103页。关于这种意志，卢梭在社会契约论中解释说，在行政官身上可以区别三种本质不同的意志：第一种意志即个人本身的意志，这个意志倾向于个人特殊的利益。其次，是全体行政官的意志，也可以称之为团体意志，这种意志具有两面性——对于政府而言，它是公共的；对于人民而言，它是个别的。第三个意志才是人民的意志或者称之为主权的意志，这种意志“都是公意”。参见【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第82-83页。
  [48] 另外，我们也必须注意到，作为一种权力，主权更多的表现为立宪权，实际上这种权力并不经常的显现出来，因此主权对政府的制约也就是不经常的。
  [49] 权力品质或者品格，并不像一些中国学者所认为的那样，是一个纯主观的概念。权力品质中包含着许多客观性内容，如权力品质包含的一系列价值体系和判断标准等，都具有一定程度的客观性。这也决定了权力品质是一个不能忽视的客观存在。虽然我们难于对权力品质进行统一的界定，但是，对于如何改善权力品质法学界的看法还是趋同的。
  [50] 区分权力和权力的行使者，是西方国家在反对君主制的过程中形成的伟大智慧，这对我们解决权力的品格问题有启发意义。由“权力区分”引申出来的权力结构，由“权力行使”引申出来的政府决策中的民主参与，以及由“权力行使者”引申出来的针对政府官员的各种规范等等，都能从不同侧面改善政府权力的品质。由于这三个问题在学界的讨论已经非常充分，本文只是将他们纳入到宪法的基本平衡中作了简要介绍，指出权力和权力之间的关系是宪法基本平衡的必要补充。至于何谓权力分立与制衡，以及这种权力结构是如何改善权力品质的，本文不展开论述。
  [51] 这里首先需要弄明白什么是权力结构。周永坤先生对权力结构理论有过详细的论述，参见周永坤：《规范权力——权力的法理研究》，法律出版社2006年版，第221页。
  [52] 周永坤：《规范权力——权力的法理研究》，法律出版社2006年版，第33页。
  [53] 陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第2页。
  [54] 【美】汉密尔顿/杰伊/麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆1980年版，第249页。
  [55] 制衡的存在机理在于人性本身的不可靠。联邦党人认识到，人不是天使，人组织的政府必须有外来的和内在的控制。因此，“要用相反和敌对的关心来补足较好动机的缺陷。”参见【美】汉密尔顿/杰伊/麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆1980年版，第264页。
  [56] 与权力品质相关的一个有趣现象是，宪政产生之前的很长一段历史时段里，虽然还无所谓法治国，但是统治者还是基本上维持了趋于清明的统治，事实上也没有哪一个政府以反人民为目的，这是基于什么原因呢？这里面，除去内在的道德约束外，笔者认为可能还有三种因素起了重要作用：一种是对先人的敬顺；一种是纯朴的职责观，这里的职责并不是现代意义上的、经由法律调整的职责，而是统治者本身所具有的对国家、对人民的一种淳朴的责任感。如果还有其他因素的话，很可能就是传统的官僚政治，也就是本文所说的权力结构。官僚政治本身的确具有相互牵制的效应，虽然这种牵制不是统治者所希望的，其实际效果也是微小的。关于官僚政治的介绍，参见王亚楠：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社1981版。