制度变革中的立法推动主义（上）

　　关键词: 立法推动主义/司法能动主义/制度变革/立法技术 
　　内容提要: 无论是从立法的内容还是立法技术的层面来看，“立法推动主义”的制度变革道路都存在着日益严重的问题。未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取一种“司法机关改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验上升为法律”的法律发展模式。对于正在发生重大社会转型的中国而言，这是一条更有可能取得成功的制度变革道路。 
　　一、引言 
　　2007年颁布的律师法正式生效以来，社会各界对这部法律的实施问题给予了高度的关注。作为一个不争的事实，新律师法就辩护律师会见权、阅卷权和调查取证权所确立的诸项规则，在司法实践中并没有得到切实有效的贯彻。一些执法部门对于律师法与刑事诉讼法发生冲突的部分条款，采取了推诿甚至公开拒绝执行的态度，使得这部旨在推动律师制度改革的法律受到了前所未有的规避和抵制。 
　　鉴于新律师法就律师会见权、阅卷权和调查取证权所确立的一些规则，与现行刑事诉讼法的相关规定存在着明显的冲突，法学界普遍呼吁立法机关尽快修改刑事诉讼法，使得两部法律所存在的冲突得到弥合，并将此视为解决律师法实施问题的必由之路。不过，作为我国制度变革中新出现的问题，律师法与刑事诉讼法的冲突也使人们开始关注一些基本的法律理论问题，如两部法律何者为上位法，何者为下位法；立法机关通过修改律师法来突破刑事诉讼法的规定，是否具有正当性；全国人大常委会是否有权修改那些本由全国人大通过的法律；在两部效力等级不同的法律发生冲突时，司法机关究竟要按照“新法优先于旧法”的原则进行司法活动，还是优先选择其中效力等级更高的法律规定，等等。对于上述问题，全国人大常委会法制工作委员会曾经给出明确的解释：全国人大常委会通过修改律师法，就辩护律师会见权、阅卷权和调查取证权问题所作的新规定，其法律效力就等同于对刑事诉讼法的修改。（注释1：2008年8月，全国人大常委会法制工作委员会针对政协委员的一份提案，作出了一份“对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号（政治法律类137号）提案的答复”，该委员会在批复中指出：“依照宪法规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。新修订的律师法，总结实践经验，对刑事诉讼法有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”参见“新律师法与刑事诉讼法冲突，全国人大常委会法工委回复，应按修订后律师法规定执行”，《法制日报》2008年8月21日。）这实际等于宣告立法机关通过修改律师法的方式完成了一场涉及律师辩护制度的制度变革。对于这一解释，部分学者表达了赞同态度。但是，这一观点在法学界和司法界并没有达成共识。在目前立法机关尚未对刑诉法作明确修改的情况下，很多人对于律师法相关规定的法律效力仍然提出了各种质疑。 
　　在笔者看来，有关律师法与刑事诉讼法之间的法律冲突固然是一个亟待解决的问题，却可能只是一个浅层次的技术问题。其实，立法机关只要痛下决心，完全可以如一些法学界人士所愿，“按照律师法的水准”来重新塑造未来的刑事诉讼法。但是，立法机关即便解决了律师法与刑事诉讼法之间的冲突问题，辩护律师“会见难”、“阅卷难”和“调查难”的问题，真的就可以迎刃而解了吗？答案恐怕是不容乐观的。这是因为，立法机关无论是修改律师法还是进一步修改刑事诉讼法，都是通过立法程序推动了一场涉及多方利益调整的制度变革。而在这一制度变革启动之前，公检法三机关在保障律师的会见权、阅卷权和调查权方面就存在各自的利益诉求，并与律师界存在着一系列严重的分歧和冲突。例如，公安机关对于辩护律师会见在押嫌疑人的权利就采取了各种规避措施，检察机关与律师界就律师阅卷权问题就存在着诸多方面的争议，而在律师的调查取证权问题上，不仅公安机关和检察机关表现出不予支持的态度，就连法院也未必有提供司法保障的完整思路。又如，刑法第306条至今仍然属于“悬在律师界头上的杀手锏”，随时随地会使那些从事调查取证的辩护律师陷入妨害作证罪的“职业陷阱”之中。而这种任意追究律师刑事责任的事件，又往往与公安机关、检察机关的职业报复有着密切的联系，而法院在这一问题上却经常做“壁上观”，而没有参与其中、维护公平游戏的动力。 
　　在律师界与公检法机关的利益冲突和观点分歧都尚未得到弥合的情况下，立法机关有可能完成一场旨在大规模加强辩护权保障的制度变革吗？要知道，立法机关在新律师法中所提供的都是一些略显超前的理想立法方案，无论是就侦查阶段“无障碍会见权”的设计，审查起诉阶段“全案阅卷权”的确立，还是对“调查取证无须取得被调查人同意”的制度安排，都带有“立法天平倒向辩护律师”的意味，并在不同程度上对侦查权、起诉权甚至审判权施加了限制和约束，甚至给公检法机关的办案活动带来了困难。立法机关在没有与公检法机关进行能够充分协商、没有展开任何实质性的改革试验的情况下，就通过行使国家立法权来强力推动这种制度变革，这本身就使改革的前景充满了风险和变数。 
　　长期以来，中国法学界和司法界一直存在着一种通过变法修律来推动制度变革的思路。在某一领域缺乏法律规范、存在严重问题或者出现利益冲突的情况下，人们普遍将走出困境的希望寄托在那种自上而下的立法途径上，以为只要立法机关确立了某种新的制度框架，作出了新的制度安排，那么，社会生活中存在的难题、矛盾和冲突也就会得到自动的解决。在全国人大常委会通过新律师法之前，无论是法学界还是律师界，都在从事推动立法机关修改刑事诉讼法的工作，以为只要说服立法机关完成了刑事诉讼法的“再修改”工作，那么，诸如律师“会见难”、“阅卷难”和“调查取证难”的问题也就不难得到解决了。立法机关对律师法所作的修改，其实就是在这种立法运动的影响下完成的。对于这种试图通过立法修律来达到制度变革的思路，本文称之为制度变革中的“立法推动主义”。 
　　本文拟透过对新律师法实施问题的分析，对中国制度变革中的“立法推动主义”问题进行初步的研究。笔者在对这一问题作出理论界定的前提下，讨论这一制度变革思路的由来，对其所带来的问题进行深刻的反思。本文认为，未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取一种“司法机关改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验上升为法律”的法律发展模式。对于正在发生重大社会转型的中国而言，这显然是一条更有可能取得成功的制度变革道路。 
　　二、立法机关在推动制度变革方面的局限性 
　　立法机关通过立法途径推动某一领域的改革，这一旦获得成功，将是一种有效的制度变革道路。这是因为，立法机关以成文法的形式将制度变革的框架结构与具体内容确立下来，这不仅集中体现了制度变革的成果，而且还可以规范化的形式确保新制度的有效实施，使得最初作为改革方案的制度安排转化成为社会控制的有效手段。正因为如此，人们往往将“变法”与“修律”相提并论，以为作为改革标志的“变法”注定要通过作为立法活动的“修律”方式来最终完成。 
　　通过立法途径来推动法律制度的变革，这在一个社会处于重大转型时期往往是最为人们青睐的，也是当政者为重建社会秩序所不得不采取的一条变革方式。（注释2：例如， 20世纪初清王朝为了挽救摇摇欲坠的专制政权，在国际国内压力下进行的“清末改制运动”，催生出了一系列近代成文法律。又如， 20世纪70年代末和80年代初，当政者在“文革”结束之后立即启动了一场“社会主义法制建设运动”，仅在1979年一年就颁布了包括刑法、刑事诉讼法、全国人大和地方人大选举法、地方各级人大和各级政府组织法、法院组织法在内的七部重要法律。）然而，立法决策者或许可以通过“修律”来发动起一场“变法”运动，却不一定能够保证“变法”运动的最终成功。其实，立法机关只要痛下决心，就可以推动一部法律的颁布和实施，这并不是一件困难的事情。甚至可以说，立法机关完全可以通过颁布法律来推动一项改革措施的实施。但是，法律的颁布是一回事，它能否得到切实的贯彻和执行却是另一回事。不仅如此，一项改革的推行是一回事，但相关制度的形成却是另一回事。 
　　例如，20世纪初清王朝在短短不到8年时间里颁行了大量法律法规，甚至颁行了旨在推进宪政改革的“钦定宪法大纲”。然而，这一行事效率颇高的立法运动，最终仍以清王朝的覆灭而告失败。可以说，“清末改制”属于一个“立法推动主义”获致失败的例子。相反，有一些改革虽然不是由立法机关通过“修律”方式所发动的，却最终取得了成功。中国农村土地家庭承包责任制的建立就是这方面的例子。早在20世纪70年代末，中国一些地方就开始了农村土地家庭联产承包责任制的改革探索。最终，这一自生自发的改革获得了当政者的首肯，获得了政治上的合法性和正当性，并在全国普遍推广开来，联产承包责任制也成为中国现行农村集体经济的基础性制度。但是，作为三十年来中国经济体制改革成功的典范，农村土地家庭承包责任制度最初并不是由立法机关通过“修律”方式建立起来的，而是由当政者通过总结部分地区农村改革的经验而推行的一项制度。而在长达二十多年的时间里，这一制度主要是通过一些政策性文件来加以推行的。1982年宪法对于这一制度并没有做出任何规定。直到1988年，立法机关通过修改宪法才确立了“联产承包责任制”。（注释3：根据1982年宪法第8条的规定，“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”1993年修改宪法时，第8条第1款被修改为了“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”直到1999年，宪法第8条才被修改为以下表述，“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”这也是现行宪法的表述。）2002年8月29日，第九届全国人大常委会通过《农村土地承包法》，正式将这一实行二十余年的重要制度上升为专门法律规范。 
　　上述两个例子都说明，立法机关通过“修律”方式可以发动一场法律改革运动，却不一定能确保制度变革的真正成功；而一场成功的改革却不一定是立法机关直接推动的，立法机关的修律活动，只不过将那些经过实践检验证明效果良好的改革措施给予规范化了。这显示出立法机关通过“修律”方式在推动制度变革方面具有很大的局限性。其实，新律师法在实施中所面临的法律规避问题，从本质上反映了“立法推动主义”的制度变革之路所存在的问题。而在新律师法颁行之前，中国立法机关1996年对刑事诉讼法的修订就曾出现过同样的问题。（注释4：有关刑事诉讼中的法律规避现象，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第295页以下。） 
　　在笔者看来，新律师法试图要解决的辩护律师“会见难”、“阅卷难”和“调查难”问题，也恰恰是立法者1996年的刑事诉讼立法活动所直接带来的问题。立法者试图通过赋予辩护律师会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、调查取证等项诉讼权利，加速推进刑事辩护制度的改革，确保律师的辩护活动从法庭审理阶段延伸到刑事审判前程序之中。然而，令立法者始料未及的是，修订后的刑事诉讼法对辩护律师诉讼权利的书本授予，在实践中却变成了权利实现上的困难。而如今新律师法在实施中所面临的法律规避问题，似乎仍然在重蹈1996年刑事诉讼立法的覆辙。这说明在长达十年多的时间里，“立法推动主义”作为中国辩护制度变革的主要道路，无论是对旧制度的废弃还是对新制度的形成都没有发挥有效的作用，这一道路出现了如此多的问题，以至于它越来越难以保证书本法律所作的立法承诺得到实现。 
　　那么，立法机关在推动制度变革方面究竟存在哪些局限性呢？应当承认，在中国的司法体制改革没有发生重大突破的情况下，立法机关的“变法修律”活动对于推动相关的制度变革来说，具有很大的外部局限性。无论如何，立法机关都只能在现有的政治体制和司法体制框架内，来采取渐进式的制度变革之路。本文所要反思的是立法机关在推动制度变革方面的内在局限性。这体现为两个方面：一是立法机关在“变法修律”的内容方面所具有的局限性；二是立法机关在立法技术层面所具有的一些问题。对于后一层面的问题，笔者将在后面专门进行讨论，这里先就前一问题作出分析。 
　　首先，立法机关在推动制度变革中经常具有一种理想主义的情怀，对于通过“修律”来推动“变法”的理性能力过于自信，大大忽略了法律规范的可行性问题，结果造成一些颇具超前性的制度改革难以得到实施。应当承认，立法机关的“修律”活动无非是将某些不合时宜的旧制度予以废弃，同时将一些体现特定价值和政策的新制度确立起来。这注定会导致新的制度设计与现行制度实践存在发生冲突的可能性。这种制度冲突所带来的“阵痛”和动荡，几乎在所有国家的立法活动中都有可能发生。假如立法机关具有推动新制度实施的强大力量，并对于负责执行法律的国家机构具有足够的权威，又假如新的制度设计不仅能够有效地克服旧制度所带来的主要问题，并为执法机构所大体接受，那么，这种制度冲突最终会演变成旧制度的消亡和新制度的实施，新颁行的法律也会相对顺利地渡过制度的动荡期和阵痛期。相反，一个相对弱势的立法机关一旦持有理想主义的情怀，提出一种相对超前的立法方案，在没有经过任何制度试验和立法协调的前提下，就直接推行新的制度设计，那么，执法机构就可能对新制度的推行采取各种消极的抵制态度，从而导致新的法律制度无法得到实施，甚至最终被架空。 
　　新律师法对辩护律师“持三证”进行“无障碍会见”的制度设计，就属于这一方面的例证。假如律师法所确立的这种“无障碍会见权”真的能付诸实施，假如律师在会见在押嫌疑人过程中，真的能够达到“不被监听”的境界，那么，中国律师的会见权无疑将得到有效的保障。但遗憾的是，无论是“无障碍会见权”还是“不被监听”的权利，都属于立法机关通过修订律师法所要达到的理想目标。这些带有理想化的制度设计，与10年来的相关司法实践产生了明显的冲突。例如，按照现行的律师会见制度，律师的会见权并不是一种单靠律师的积极作为就可以自动实现的权利，其实现过程包含着两个密不可分的阶段：一是律师的申请；二是侦查机关的批准和未决羁押机构的许可。而根据新律师法的规定，律师会见在押嫌疑人既不需要取得侦查机关的审批，也不必经过看守所的批准，而是持三种证件直接进行这种会见。又如，现行刑事诉讼法赋予侦查人员参与律师会见过程的权利，而司法实践中侦查人员由于担心律师会见可能带来嫌疑人翻供的问题，因此普遍对律师会见过程采取在场监视的做法。而根据新律师法的规定，律师会见在押嫌疑人时“不受监听”。这就意味着侦查人员不得参与律师的会见过程，也不能通过电话监听、设置秘密装置等方式监视律师的会谈过程。再如， 10年来的司法实践表明，侦查人员对于律师与在押嫌疑人会谈的内容，可以实施直接或间接的干预，对于那些涉及“案情”的会谈，侦查人员可以直接予以制止，甚至直接中断律师的会见过程。而根据新律师法的规定，律师有权在侦查人员不在场的情况下进行会见，其会谈也就当然不受侦查人员的干预了。 
　　新律师法所确立的“书本会见制度”，与司法实践中存在的“现实会见制度”存在如此重大的差异，以至于各级公安机关普遍将新的制度设计视为对侦查机关批准会见权和看守所审批会见制度的严峻挑战。根据众所周知的事实，无论是负责起草这部法律的司法部，还是通过这部法律的全国人大常委会，都没有对新的律师会见制度进行过专门的改革试验，也没有对一些地方进行类似试验的效果进行数据统计和经验总结，甚至就连过去经常进行的立法协调工作也没有去做。于是在公安部门坚持对律师会见进行“双重审批”并进行现场监视的情况下，立法机关就强力推行一种近乎剥夺侦查机关审批权、看守所许可权以及侦查人员在场权的新制度，这就不可避免地带来各级公安机关抵制新律师法的问题。要知道这种“无障碍会见”制度一旦付诸实施，就意味着公安机关的侦查部门失去了对律师会见的约束力，嫌疑人在律师指引或暗示下推翻口供、改变陈述甚至建立攻守同盟的情形肯定会大幅度上升，这无疑会影响公安机关侦查破案的效果。公安机关出于侦查破案的考量和本部门利益的维护，而将全国人大常委会通过的律师法予以架空，使得这一法律的实施出现严重的危机，这肯定是立法机关始料未及的。 
　　其次，法律移植已经成为中国立法机关迅速推进“法制建设”的重要途径。通过移植和借鉴西方国家的法律制度，立法机关固然可以在短时间内完成“修律”的工作，但这些源自异域的法律制度，由于缺乏必要的保障机制，最终变得难以实施。近三十年来，中国立法机关为了解决“无法可依”的问题，在一片法制空白的基础上迅速颁布实施了一部又一部的法律；为了完成初步建立“社会主义法律体系”的立法目标，立法机关对于社会生活的各个领域都作出了建立法律规范的立法努力。而在短时间内难以总结出较为成熟的法制经验的情况下，立法机关秉承“洋为中用”的宗旨，大规模地移植和引进西方国家的法律制度。尽管立法机关再三强调要借鉴西方国家的“有益经验”，法律移植要“符合本国的国情”，但是，一些带有鲜明西方特色的法律制度还是源源不断地被确立在中国成文法之中。与此同时，法学界对这种法律移植运动也采取了鼓励、支持甚至身体力行的态度，不仅通过法学论著倡导“以西方为师”的立法方式，而且还直接以西方法律为蓝本起草出带有超前性的“专家建议稿”，从而对立法机关的“修律”进程施加积极的影响。这一点在近年来的刑事诉讼立法和证据立法活动中体现得尤为明显。（注释5：近年来，有关刑事诉讼立法和证据立法的学者建议稿已经出版了多部，影响较大的有陈光中：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社， 2004年版；徐静村：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版；陈卫东：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社， 2005年版。） 
　　但是，西方法律制度不是凭空产生的，而都有其特定的社会环境，也有一系列特定的制度保障机制。中国立法机关可以在短时间内将某一源自西方的制度引进过来，却很难同时将这一制度所赖以发挥作用的保障机制照搬过来。而法律制度与作为工具的器物并不完全相同，一旦脱离其所赖以维系的制度环境，往往就变成难以操作的技术规程而已。这一点在律师法的制定和实施过程中也有深刻的教训。 
　　例如，为解决律师“阅卷难”的问题，新律师法确立了一项重要的规则：辩护律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄和复制全部案卷材料。假如这一规则能够得到顺利实施的话，那么，律师就可以在审查起诉阶段接触控诉方所掌握的案卷材料，从而可以进行充分的防御准备。但在中国刑事审判前程序中，任何法官都无法参与这一阶段的诉讼活动，审查起诉是检察机关在案件侦查终结后所实施的单方面审查活动，这一程序不仅缺乏中立司法官员的主持和参与，而且也不存在典型的控诉、辩护和裁判三方共同参与的诉讼形态。在这种由审查起诉的检察官与嫌疑人构成的二元构造中，前者既是发动刑事追诉的诉讼一方，又是审查起诉阶段所有问题的权威裁判者。这就应验了拉德布鲁赫的那句名言：“假如原告就是法官，那么，只有上帝才能充当辩护人”。法律即便明文确立了律师的阅卷权，允许律师在审查起诉阶段查阅、摘抄和复制全部案卷材料，主持审查起诉活动的检察官在决定是否准许方面也会拥有几乎不受限制的自由裁量权。这显然说明，阅卷权与会见权一样，也不是单靠律师的积极作为就可以自动实现的权利，辩护律师要成功地获得查阅控方案卷的机会，就只能向有关司法机关提出阅卷的申请。但是，预审制度的缺失，使得辩护律师的阅卷权缺乏充分的司法保障。律师向检察机关申请查阅案卷，这本身就带有“与虎谋皮”的意味，查阅案卷能否成功，最终依赖于检察机关的自由裁量；辩护律师一旦在查阅控方案卷方面受阻，也无法向法官申请发布强制阅卷令…… 
　　其三，中国立法机关尽管可以通过“修律”来启动某一领域的制度变革，却很难通过具体的改革试验项目，来科学地评估有关制度变革可能产生的积极效果，也难以预测这种改革可能带来的社会风险，结果，一些凭借良善的意愿而推行的制度变革，在实践中却变得无法操作。 
　　一般说来，中国立法机关主要是通过立法调研的方式来形成法律草案的。立法机关要么通过向法院机关、检察院机关、公安机关、律师界和法学界进行专门的座谈，要么通过召开由各界人士共同参与的综合性研讨会来征集需要重新规范的法律事项，形成有关的法律修改方案，并将初步拟定的法律草案进行征求意见。应当说这种立法方式对于争议不大的立法事项来说确实是无可厚非的。但对于那些涉及多个国家机关权力重新分配、关系公民基本权利保障甚至有可能带来法律制度重大变革的立法问题，这种立法方式就具有明显的局限性。立法机关所提出的法律修改方案没有经过专门的试点，无法考察这些改革措施的社会效果，使得这种立法活动带有不同程度的冒险性和不可预期性。有的时候，立法机关推行的某一改革恰好取得了积极效果。但这种“变法修律”的成功却往往带有相当大的偶然性。而在其他立法活动中，这种立法方式就未必有那么大的幸运。立法机关没有办法通过对相关制度变革进行有针对性的改革试验，在一定数量的法院、检察院和公安机关根据新的制度安排来办理案件，也无法进行跟踪观察和调研，从而收集旨在检验制度变革效果的案例、数据和分析资料。不仅如此，立法机关尽管也征求了社会各界的意见，但那些提供立法咨询意见的人士，要么在认识上存在一定的偏见和局限，要么与立法事项存在一定的利益牵连，所发表的意见未必就能切中相关立法问题的要害之处。结果有关制度改革方案即便全面、客观地吸收了各界人士的立法建议，最终通过的法律也未必会取得理想的实施效果。（注释6：有关1996年刑事审判方式改革的背景、方案及其实施效果，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第7章；另参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第107页以下。） 
　　这种通过立法调研形成法律草案并推动法律颁行的做法，既难以发现旧制度的症结之所在，也无法提出一种具有可行性的新制度，更有可能使已经发生法律效力的规则不能发挥实际的规范作用。新律师法就律师“调查取证权”所作的立法努力，就是一个值得反思的例子。 
　　根据1982年的《律师暂行条例》，律师作为“国家法律工作者”，有权向有关单位和个人调查取证，“有关单位、个人有责任给予支持”。1996年颁布的律师法将律师的身份确立为“为社会提供法律服务的专业人员”，并规定律师“经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况”。与此同时， 1996年修订后的刑事诉讼法也规定，辩护律师“经证人或者其他有关单位和个人同意”，可以收集有关证据材料。应当说，立法机关对律师调查权在法律表述上发生的变化，有着对这一权利加以限制的意味。因为律师法和刑事诉讼法一旦要求律师的调查以“取得有关单位和个人同意”为前提，就意味着“有关单位和个人”拥有了配合和不配合律师调查的自由选择权，律师的调查取证不具有任何法律约束力。这一点，被几乎所有研究者视为造成辩护律师“调查难”的制度原因。10年来，律师界普遍呼吁取消这种调查要“取得被调查单位和个人同意”的法律条款，并将此视为解决律师调查难的关键步骤。在律师界的推动下，立法机关在新律师法中最终取消了这一限制性规定，允许律师有权向“有关单位和个人”进行调查，不需要取得他们的同意。然而，这部法律实施一年来的情况表明，律师“调查难”问题依旧存在着，而没有得到根本的解决。律师在向银行、海关、税务、工商管理、保险公司的调查取证方面，经常遇到无理拒绝的情况。立法机关的“修律”活动显然没有达到预期的效果。（注释7：有关新律师法实施后律师的调查取证困难问题，可参见王新友等：“新律师法实施一年，三大执业难题几何突破？”，《检察日报》2009年6月1日。另参见廉颖婷：“律师调查取证难寻求制度突破”，《法制日报周末版》2007年7月31日。） 
　　律师既然不具有“国家法律工作者”的身份，不享有任何国家公权力，当然也就不拥有“强制调查权”。在这一方面，律师的“调查取证”显然与公检法机关的侦查权和调查权是不可同日而语的。事实上，律师的“调查取证”带有“任意调查”的属性，与一般的民间调查、社会调查并无实质的区别。立法机关无论是否规定律师调查要取得“有关单位和个人的同意”，律师都只能对那些愿意配合调查的单位和个人进行调查。对于那些拒绝——甚至“无理拒绝”——接受调查取证的单位和个人，律师并没有采取强制性措施的权利，也当然不能采取诸如威胁、引诱、欺骗、贿买等非法调查手段。中国立法机关没有进行任何形式的改革试点，也没有进行有针对性的立法效果的充分评估，就以为只要取消“被调查单位和个人的同意”这一限制性规定，律师的“调查难”问题也就迎刃而解了。这显然是一种一厢情愿的想法，也浪费了一次就辩护制度作出实质性调整的机会。 
　　其四，中国立法机关的“修律”活动，过分关注对不同国家机关利益的协调和权衡，对有关机关的利益和诉求过于迁就，却忽略了一些原则和原理问题，导致制度设计因背离基本规律而难以得到实施。 
　　迄今为止，中国立法机关采取了委托立法与单独立法相结合的立法方式。所谓“委托立法”，是指对那些涉及某一专门领域的立法事项，立法机关委托特定的国家机关提出法律草案，然后再加以审查、修改和通过的立法形式。例如，最高法院曾被委托提出法院组织法、法官法的草案，最高检察院被委托提出检察院组织法、检察官法的草案，公安部被委托提出人民警察法、治安处罚法的草案，司法部则被委托提出监狱法、律师法的草案。而“单独立法”则是指对那些涉及面广的重大立法事项，立法机关自行通过调研形成法律草案，并在征求各界意见后予以颁行的立法形式。例如，立法机关近期对合同法和物权法的制定，对民事诉讼法和刑法的修改，就都属于这种立法方式。 
　　但是，无论是“委托立法”还是“单独立法”，立法机关都更多地关注对不同国家机关利益的协调。特别是对于那些经常涉及公安机关、检察机关、法院和执行机关权力再分配问题的立法事项，立法机关更是将大量精力投入到利益权衡过程之中。应当承认，没有妥协就没有立法，对不同国家机关的利益诉求和权力配置进行一定的权衡，在必要时作出适度的妥协，从而换取制度改革的推行，这是高明的立法者不能不掌握的政治策略。这种利益协调也会换来成功的制度改革。立法机关基于现实的功利考量，有可能违背基本的制度设计原理，使得相关的制度变革出现扭曲的现象。而在“委托立法”过程中，这一问题显得更加突出。由于那些具有直接利害关系的国家机关在主持法律草案的形成过程，而这一草案一旦提交立法机关，后者所能做的至多是技术层面的“修补”工作，而一般不可能将法律草案全部推倒重来，因此，这种“委托立法”中存在的利益权衡问题就显得尤为严重。 
　　新律师法的出台过程就存在这方面的问题。这部由司法部主持提出草案的法律，充满了解决律师“会见难”、“阅卷难”和“调查难”的豪迈之情，体现了司法行政机关推进律师制度改革的立法意图[1]。但是，这种立法活动的极端功利性决定了法律起草部门以快速通过法律作为其行动的目标，而不可能平心静气地进行相关的立法调研和征求意见工作，更不可能对制度变革所涉及的基本理论问题进行深入细致的研究，对相关的研究成果也缺乏相应的消化吸收过程。在新律师法中，法律的草拟者对几个重要的理论问题就没有给出令人信服的解释。例如，关于会见权的权利归属问题，立法者想当然地以为会见权就等同于“律师会见在押嫌疑人的权利”。但是，一个受到未决羁押的嫌疑人、被告人为什么就不能享有要求会见律师的权利？一个身陷囹圄的嫌疑人既不熟悉法律规定，无法预测自己行为的法律后果，而且被剥夺了人身自由，无法进行诸如阅卷、调查取证等各种防御准备工作。在他最孤立无助、亟需获得法律帮助的时候，为什么就不能应他的请求，为其安排律师进行会见？其实，真正的会见权应当是律师申请会见嫌疑人与嫌疑人申请会见辩护律师的双重组合。立法者假如明白了这一点，就不会按照律师会见在押嫌疑人的单一思路进行制度设计了。立法者完全可以提出另一种立法思路：在拘留、逮捕后24小时之内，保障被羁押者会见律师的权利；建立律师值班制度，为提出请求的嫌疑人指定提供法律援助的律师；嫌疑人提出会见律师请求遭到无理拒绝的，看守所和侦查机关都构成程序性违法行为，要承担相应的法律责任…… 
　　又如，对于阅卷权的制度设计，立法者以为“查阅、摘抄和复制案卷材料”属于辩护律师专属的诉讼权利，无论是嫌疑人还是被告人都无权亲自行使这一权利。但辩护活动的实践表明，嫌疑人、被告人假如不能亲自行使阅卷权，就会使其辩护权受到严重的消极影响。这主要表现在：无法查阅案卷材料的被告人难以向辩护律师提出针对性的证据线索，也无法与辩护律师一起制定有力的辩护策略；无法查阅控方案卷笔录的被告人根本不可能参与法庭上的质证过程，对于控诉方的证据难以提出有力的反驳意见，被告人实质上被排除于法庭调查活动之外；无法查阅控方案卷笔录的被告人对于案件所涉及的专门领域的证据材料，难以富有意义地参与法庭辩论过程，也无法提出有力的辩护理由。假如立法者进行深入的实证研究，就会发现那种拒绝被告人亲自阅卷的做法是没有任何合理性和正当性的。而将阅卷权只是局限在律师阅卷权的范围内，势必导致作为辩护权重要组成部分的阅卷权难以有较大的改革扩展空间。