制度变革中的立法推动主义（上）
来源：岁月联盟
时间：2014-08-21
三、立法技术问题
经过三十余年的努力，中国立法机关所颁布的法律不仅具有越来越大的规模，而且拥有了越来越健全的体系。但是，这些法律在实施中经常出现一种奇怪的现象：它们一经颁布实施，就很快被各种法律细则、法律解释甚至地方性法规所取代和架空了。这些细则、法律解释和地方性法规最终成为具有约束力的法律规范，而立法机关颁布的成文法典则仅仅成为提供抽象法律原则的宣示性文件。另一方面，在某一法律生效实施之后，一旦没有相关细则、法律解释来提供具体可行的操作性规则，那么，该法律往往会陷入无法实施的境地，无论是司法机关还是行政执法机关会因为对一些条文存在不同的理解，而对法律采取各取所需式的解释，以至于造成法律执行的混乱。1996年立法机关通过的刑事诉讼法在实施后不久，就出现了这一问题。（注释8：有关1996年修订后的刑事诉讼法实施中出现的问题，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社，2008年版，第8章。）
造成上述现象的原因究竟是什么？在笔者看来，这与立法机关一直坚持的“宜粗不宜细”的立法原则有着密切的关系。中国恢复法制建设之初，面对“百废待兴”的立法局面，一些立法决策人士在坚持立法宜吸收成熟经验的同时，也提出了“边立法、边完善”、“法律要备而不繁”的主张，认为法律要达到完备的程度，但基本法律的规定不能过于繁琐和细化，只能被用来解决最重要的问题。提出这一观点的背景在于，中国各地的情况千差万别，所要规范的事项本身也是十分复杂的，而在改革开放和法制建设刚刚起步，立法经验十分欠缺，立法工作具有很大程度的探索性和试验性。在此情况下，立法只能确立“原则性的规定”，而不可能颁行一些十分繁琐、具体的规定。于是，基本法律的概括性和原则性，只能靠相关的法律细则、法律解释和地方性法规来加以弥补。当然，在经验成熟之后，立法机关还可以吸收各方面的经验和教训，对法律进行逐步的完善[2]（P.3）。
在法制建设恢复的初期，立法机关为解决“无法可依”问题所采取的这种立法原则，是有其合理性和正当性的。但是，在我国法律的完备性取得较大进展、法律体系已经初步形成的今天，这种“宜粗不宜细”的立法指导原则如果得到继续推行，立法机关就不可能掌握较为成熟的立法技术，更不可能在法律的有效实施方面获得成功。尤其是立法机关在很多方面所要追求的不再是“有法可依”的目标，而是如何通过修改法律推动制度变革的问题，这一立法原则所带来的立法技术问题就更为严重了。
事实上，立法机关要通过“修律”方式推动制度的变革，除了要有科学的立法方法，确立一些既符合基本原理又具有实施可能性的法律规范以外，还需要掌握较为成熟的立法技术，使得所通过的成文法典可以转化为有效规范人们行为的操作指南。换言之，一次成功的“变法修律”活动，注定是立法内容与立法形式的完美结合。不具备相对成熟的立法技术，立法机关所通过的法律就无法与执政者所宣示的政策严格地加以区分，可能变成一些不具有可操作性的宣言和口号，甚至变成令执法者无所适从的一纸空文。没有完备的立法技术加以保障，立法机关所推行的制度变革，纵然具有较为高远的立法意图，也难以完成废弃旧制度、推行新制度的使命。
在以下的分析中，笔者拟以新律师法所确立的新制度为样本，对相关的立法技术问题作出简要的分析（注释9：关于刑事诉讼法的立法技术问题，笔者以前曾进行过初步的研究，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第一章。）。当然，作为一种主要旨在规范律师职业的组织法律，律师法注定只能提供一种“备而不繁”的立法样式，而不可能对辩护律师的“会见”、“阅卷”和“调查取证”问题作出完备的规定。但是，我们完全可以从立法技术的角度，分析该法就这三个问题所确立的新制度是否具有实施的可能性。
第一，现行法律确立了大量宣示性、口号性和倡导性的规范，条文表述过于原则、抽象和概括，不具有最起码的可操作性。这导致中国法律在立法技术上难以与政策产生实质性的区别。
在立法宗旨和立法目标方面，法律与政策确实具有十分密切的联系，甚至就连“法律是实现特定政策目标的手段”这一表述，也都具有一定的合理性。但在立法技术层面上，法律与政策就产生了较大的区别。一般说来，政策作为执政者治国方略和价值取向的表达，带有很强的宣示性、口号性和倡导性，而不一定具有较强的可操作性。法律规范中的“原则”部分，通常与各种“政策表述”较为接近。中国法律在其总则部分通常会明文确立一系列“原则”，但这些原则假如没有体现在具体的制度设计之中，最终也会形同具文，而难以转化为有效的行为规范。与政策表述区别较大的往往是法律规范中的“规则”和“制度”。前者是一种非常具体明确的行为规范，而后者则是若干个具有内在关联性的规则组成的综合体。无论是规则还是制度，都具有明确的权利内容、具体的义务要求以及清晰的责任条款，使得任何人都可以预测自己权利行使的方式以及行为的法律后果。
中国刑事诉讼立法存在的突出问题，就是“法律规范政策化”的问题。诸如“被告人有权获得辩护”、“证人应当出庭作证”、“严禁刑讯逼供”等法律规范的表述，就具有较为明显的政策表述的痕迹。即便在辩护律师诸项权利的表述上，刑事诉讼法也没有脱离政策表达的倾向，而无法确立真正意义上的法律制度。例如，根据1996年刑事诉讼法的规定，律师“有权会见在押的犯罪嫌疑人”，“有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”，“可以为犯罪嫌疑人申请取保候审”，“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，“可以收集与本案有关的材料”，“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”。这些带有授权性的法律条款，所表达的只是法律允许辩护律师行使有关诉讼权利的意思。但是，侦查机关假如拒绝律师的会见和取保候审请求，检察机关一旦不批准律师的阅卷请求，法院如果拒绝律师的调查取证申请，这些法律规范将变成无法实施的一纸空文。又如，新律师法对律师权利所作的新规定，也同样没有超出政策表述的境界，而不具有法律规范所应当具备的明确性和可操作性。诸如律师“会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”，“有权查阅、摘抄、复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，“可以向有关单位和个人调查与承办法律事务有关的情况”等法律规定，在立法技术上与刑事诉讼法的相关规定几乎达到十分相似的程度。在立法技术层面上，如此多的法律规范竟然都采取了政策表述的方式，而没有建立起较为完整的逻辑结构，这不能不令人感到疑惑不解：立法者究竟是要建立一种具有法律约束力的行为规范，还是仅仅满足于倡导一种带有倾向性的原则？从新律师法的立法形式来看，几乎所有规范都缺少实施性条款、惩罚性条款和救济性条款。在下面的分析中，笔者将要证明，没有这些条款，任何法律规范都将是不具有可操作性的。
第二，现行法律对某一领域所做的制度变革，通常没有确立相应的实施性条款，使得权利难以实现，义务无法履行，禁令难以达到“令行禁止”的效果。
应当承认，任何一项立法活动所要解决的往往是若干个关键的问题，立法者只要在这些问题上取得实质性的突破，就可以达到“变法修律”的基本目标了。在刑事诉讼立法过程中，这些关键问题通常都以授权性、义务性或者禁止性规范的形式确立在成文法典之中，成为立法者所要力图完成的立法使命。但是，任何带有一定超前性的制度安排都不可能自动地得到实现，而必须有一系列具体的实施性条款加以保障，使得这些抽象、概括的制度能够通过可操作的规则来加以实现。
在律师会见权的实施方面，无论是刑事诉讼法还是律师法似乎都缺乏几个方面的法律条款：一是律师只需要向看守所提出会见的申请，会见无须取得侦查机关的批准；二是对于律师的会见申请，看守所只须审查律师携带的证件是否齐全，而无权进行其他任何形式的审查；三是看守所需要提供明确的接待律师会见时间表，在明确公示的时间内，律师会见持续的时间不受限制，会谈的内容也不受监听；四是律师会见一旦受到阻碍，有权向专门的司法官员（如法官）提出会见的申请，法官经过审查，可以直接发布要求看守所无条件服从的命令；五是在准许会见方面需要设定的例外情形……
在律师阅卷权的实施方面，法律则没有确立以下实施性条款：一是律师查阅、摘抄、复制案卷材料的范围和具体方式；二是检察机关批准律师阅卷申请的时间；三是检察机关不批准阅卷的理由和情形；四是在不批准律师阅卷的情况下，准许律师阅卷的最后时间；五是在检察机关拒绝律师查阅案卷申请的情况下，律师向法院申请阅卷的方式……
在律师调查取证方面，立法者要保障律师切实有效地行使这一权利，也应当确立以下实施性条款：一是律师调查取证权的具体内容，包括调取物证、书证、视听资料的权利，向证人进行询问案情的权利，要求证人出庭作证的权利；二是在有关单位和个人拒绝配合调查的情况下，律师申请司法机关提供司法保障的方式；三是在有关证人拒绝接受律师询问的情况下，律师申请司法机关通知其出庭作证的方式；四是司法机关一旦决定批准律师的调查取证申请，究竟是采取亲自派员调查取证的方式，还是采取授权律师实施强制性调查取证的方式；五是司法机关拒绝批准律师调查取证申请的理由和情形……
正是这些带有较强技术性和操作性的法律条款使得律师的三项诉讼权利具有实现的可能性。但令人遗憾的是，新律师法所提出的制度改革方案，立法精神尽管是值得高度肯定的，所要实现的立法意图也是符合正义理念的，却由于没有任何实施性条款加以保障，造成律师的权利无法实现，公检法三机关也难以承担各自的法律义务。没有具体的实施性条款，任何法律规范将不会提供明确具体的行为指南，执法主体将在履行义务的方式、时间、范围、途径以及法定免责情形等一系列问题上无所适从。
第三，大量法律规范没有相应的惩罚性条款，使得违反法律规范的行为无法受到有效的制裁，被侵犯法律权利的人也无法得到及时的补救和抚慰。有法律则必有制裁。无论是授权性规范，还是义务性或禁止性规范，都必须在附有明确的惩罚性条款的前提下，才能得到有效的实施。惩罚性条款主要通过两种方式来发挥其行为规范的作用：一是制裁违法者和侵权者，使其因违法行为所获取的利益受到剥夺，使其因侵权行为而遭受利益上的损失，这既可以阻遏其进一步采取违法行为的动机，也对那些潜在的违法者构成一种严厉的威慑效应；二是补救和抚慰违法行为的受害者，使得这些权利遭受损失的人获得经济上、心理上的补救，并由此获得精神上的快慰。由此进行反向推论，假如不建立任何惩罚性条款，那么，授权性规范就将因为没有对侵权行为的制裁性后果而变得难以实施，相关的权利保障也难以得到实现；义务性规范会因为拒绝履行义务的人不受惩罚而变成一种不可实现的规范；禁止性规范也会因为违反禁令的人不受任何惩罚而导致无法“令行禁止”。
从惩罚的方式来看，惩罚性条款大体有实体性制裁和程序性制裁两种方式：前者是一种“责任自负”的惩罚方式，也就是通过追究违法者、侵权者个人的法律责任，使其遭受一定的的利益损失，如受到民事制裁，承受经济损失；受到行政制裁，承担名誉的、财产的或自由的损失；受到刑事责任的追究，在受到国家定罪谴责之后，遭受严厉的财产、自由乃至生命的代价。所谓程序性制裁，也就是“宣告无效”的惩罚方式，司法机关通过宣告违法行为的“违法性”，回复到违法行为发生前的状态，令违法行为连同其所产生的结果都被排除于生效法律行为之外。而在回复到违法行为发生之前的状态之后，根据违法行为的不同程度，这种惩罚方式还有违法者可以补救与不可补救之分别。（注释10：例如，非法证据排除规则就体现了一种“不可补救的无效”的制裁方式，而撤销原判、发回重审制度则属于一种“可补救的无效”的制裁方式。参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第159页以下。）新律师法对于律师的“会见”、“阅卷”和“调查取证”所确立的法律规范，就属于没有惩罚性条款加以保障的规范。首先，对于看守所、侦查机关拒绝批准律师会见的行为，对于检察机关拒绝律师阅卷的行为，对于检察机关、法院拒绝保障律师调查取证的行为，新律师法都没有确立任何形式的“责任追究”条款，公检法三机关既不可能因此承受民事责任、行政责任，更不可能因此而受到刑事追究。其次，对于侦查机关、公诉机关和法院违反法律程序、剥夺律师各项诉讼权利的行为，新律师法没有确立任何形式的程序性制裁措施，法院无法对那种通过剥夺律师会见权来完成的侦查行为，作出排除非法证据的制裁方式，无法对那种拒绝律师查阅案卷材料的行为，作出否定相关证据之合法性的制裁，上级法院更无法针对下级法院无理拒绝提供调查取证之程序保障的行为，以及法院无理拒绝通知证人出庭的行为，作出撤销原判、发回重审的裁定。
第四，现行法律对公民权利所作的规定，没有相应的程序救济条款加以保障，使得大量权利成为“不可救济的权利”，被侵权者既无法获得行政层面的救济，也难以获得中立司法机构的听审机会。
无救济则无权利。如果说法律的生命在于实施的话，那么，权利的灵魂则在于实现。阻碍权利实现的主要问题在于经常发生的侵权行为，而权利实现的主要标志则在于对侵权行为的有效制裁。对于侵权行为，法律应当确立专门的救济途径，使得被侵权者有机会将被侵权的问题诉诸相关程序，主持这一程序的机构可以对侵权行为进行合法性审查，从而有效地适用相应的惩罚性条款。从提供权利救济的主体来看，权利救济有行政救济与司法救济之分，前者是指被侵权者向行政机关所提出的救济，后者则是指被侵权者向法院所提出的救济方式。但救济无论出自行政机关还是司法机关，所要达到的目标都是一致的，那就是通过相关机构侵权行为合法性的审查，为被侵权者提供诉诸法律程序、为权利而斗争的机会，从而确保相关惩罚性条款的有效适用。在一定意义上，没有救济性条款，也就没有惩罚性条款。
新律师法所确立的三项重要的辩护权利，都缺乏专门救济条款的保障。一方面，面对侦查机关、看守所无理拒绝律师会见的行为，面对检察机关无理拒绝律师阅卷的行为，律师无法向上级公安机关、上级检察机关提出重新审查的请求，或者这种请求即便提出，上级机关也要么不予受理，要么在受理后作出断然拒绝的决定。另一方面，对于上述拒绝律师会见、阅卷的行为，以及对于下级法院拒绝为律师的调查取证提供程序保障的行为，律师也无法向法院提出程序合法性之诉，或者即便提出，法院也往往会予以拒绝受理，律师根本不可能获得那种“由中立司法机构举行公正审判”的机会。近年来，针对看守所无理拒绝会见的行为，甚至针对个别行政机构无理拒绝接受律师调查取证的行为，有的律师在走投无路之下，向法院提出了专门的行政诉讼请求。但这种诉讼请求几乎都被法院以“诉讼不属于行政诉讼的受案范围”为由，作出了不予受理的裁定。迄今为止，对于律师在会见、阅卷和调查取证方面受到的侵权问题，法院仍然不可能提供有效的司法救济。
第五，对于国家机关剥夺或限制公民权利的行为，法律通常采取无限授予的立法方式，而没有对这种剥夺、限制公民权利的行为作出有效的规范和约束，使得国家机关享有太大的自由裁量权。根据现代法治的原则，对于国家机构剥夺、限制公民权利的行为而言，凡是法律不明文授权的，都应属于严格禁止的；而对于个人而言，凡是法律不明文禁止的，都应属于允许实施的行为。按照这一原理，法律应当对国家机关的权力采取严格限制和约束的方式，特别是对那些涉及剥夺或限制公民权利的官方行为，应当作出尽可能明确、具体的法律规范，使其可能出现的滥用自由裁量权的可能性降到最低限度。但是，假如立法者反其道而行之，在对公民权利作出政策性宣示之后，对国家机构剥夺、限制该项权利的行为作出无限授予的立法方式，而不作出任何明确、具体的限制性规定，那么，这种剥夺、限制公民权利的行为就几乎没有不滥用的。
现行刑事诉讼法为我们提供了大量的此类例子。在这部法律中，几乎到处充斥着这种无限授予国家权力的条款：公检法三机关对于法定情形下的嫌疑人、被告人，可以取保候审，也可以监视居住；审判人员在法庭审理过程中，可以通知证人出庭作证，也可以当庭宣读未到庭证人的证言笔录；法庭审理结束后，审判人员可以当庭宣判，也可以定期宣判；二审法院对于事实不清的案件，可以发回重审，也可以直接改判……（注释11：有关这类问题的详细分析，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第28页以下。）中国司法实践的经验表明，只要法律对某一国家权力作出了这种无限授予的立法方式，这种权力的行使过程就都出现了问题。这是因为，有关国家机构在行使某一权力时既然享有近乎恣意的自由裁量权，那么，它就可以按照最便于行使权力、最有利于维护部门利益的方式来进行相应的选择。公安机关偏向于采取取保候审，检察机关则倾向于采取监视居住；在绝大多数案件中，法官都没有通知证人出庭作证，而是宣读证言笔录；在大多数案件中，法院都采取了定期宣判的方式，而在定期宣判方面甚至做到了没有任何期限的限制；二审法院对于事实不清的案件，几乎普遍优先选择发回重审的方式。
新律师法对律师三项权利的规定，很容易被那些旨在限制这些权利的条款所架空。早在1996年，立法机关在准许律师介入审判前程序的同时，还作出一些旨在限制这些权利的规定，例如，涉及国家秘密的案件，嫌疑人聘请律师，应当经过侦查机关的批准；律师会见在押嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要，可以“派员在场”；涉及国家秘密的案件，律师会见在押嫌疑人，应当经过侦查机关的批准。这些至今还在发生法律效力的条款，在限制律师会见在押嫌疑人方面，几乎授予侦查机关无限的自由裁量权。我们可以提出以下疑问：刑事诉讼过程中“国家秘密”究竟是什么？如何对这些涉及“国家秘密”的案件作出范围上的界定？究竟根据哪些“情况”和“需要”来作出“派员在场”的决定？假如案件不涉及“国家秘密”，律师会见要不要经过侦查机关的批准？侦查机关究竟委派哪一部门来批准律师的会见请求……正是由于刑事诉讼法对这些问题的规定是含混不清的，侦查机关事实上拥有了任意解释的空间，而在限制、剥夺律师会见权方面，达到了恣意选择的程度。侦查机关既然成为是否批准律师会见、是否派员在场等问题的裁判者，那么它势必按照最有利于本机构行使权力的方式来作出相应的裁判。而根据众所周知的事实，侦查机关显然更关注富有效率的侦查、成功的破案，而侦查人员则关心大幅度的立功嘉奖和减少负面的业绩考核问题，而这一切都要取决于在押嫌疑人供述犯罪事实、不翻供以及提供更多的犯罪事实线索。在这种部门利益的激励下，享有无限自由裁量权的侦查机关还会选择有利于律师行使权利的做法吗？答案显然是否定的。中国司法实践的情况充分表明，无限授予国家机构权力的立法方式必然带来权力的滥用，并导致公民权利的萎缩甚至消亡。就律师的会见权而言，律师会见几乎普遍需征得侦查机关的批准，侦查机关几乎普遍对律师的会见“派员参加”，而在场参加会见的侦查人员动辄限制律师会见的时间、律师与嫌疑人会谈的内容，甚至动辄采取警告律师和中断会见的行为。这种为律师界所普遍抱怨的“会见难”，难道不就是在这种无限授予国家权力的立法方式所引发的问题吗？
注释:
[1]郭晓宇：“司法部副部长称需修改律师法深化律师体制改革”，载《法制日报》2005年9月26日。
[2]顾昂然：《立法札记——关于我国部分法律制定情况的介绍（1982-2004年）》，法律出版社2006年版。
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