公司担保解析

　　三、上市公司担保 
　　对于上市公司作为担保人的情形，根据《公司法》第122条的规定，如果在一年内担保金额不超过公司资产总额的30％，则属于股东大会的一般决议事项，应当按照《公司法》第16条的规定，区分一般担保还是关联担保，而由股东大会作出决议；如果在一年内对外担保金额超过公司资产总额的30％，则应当作为股东大会的特别决议事项，须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。在上市公司作为担保人时，债权人首先要审查上市公司的资产负债表，以确定该笔担保是属于股东大会的一般决议事项还是特别决议事项。接着，审查股东大会决议及股东大会会议记录，查明表决情况。 
　　这里还有几个问题需要进一步解决。第一，对《公司法》第122条规定的“金额”应当理解为累计金额，也就是说，不管上市公司在一年内提供了一次担保还是几次担保，只要担保金额超过了公司资产总额30％，就应当列为股东大会的特别决议事项。第二，《公司法》第122条规定的“一年内”应当是指财政部门规定的“每一个会计年度内”，从目前来看，也就是一个公历的自然年度内。第三，因为在公司运营过程中，公司资产变动不居，公司资产总额如何确定也是一个问题。是按照上一会计年度终了时经会计师事务所审计的上一年度的财务会计报告确定？还是模拟出一个公司提供担保时的资产负债表并以此确定？拟或是由股东大会确定一个资产总额？在立法或者司法解释没有明确之前，债权人应当审查该上市公司最新的经过会计师事务所审计的资产负债表。第四，如果上市公司提供的是关联担保，也就是债权人是该上市公司的股东或者实际控制人，并且担保金额超过了公司资产总额的30％，在股东大会决议表决时，债权人是否参加表决？按照《公司法》第122条的规定，股东大会决议须“出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过”，没有排除关联股东或者实际控制人的表决权。把上市公司担保金额超过公司资产总额30％的担保列为股东大会特别决议事项，本身就是对这种担保的限制，是否还需要排除作为关联人的债权人的表决权呢？我们认为，《公司法》第16条的表决权回避制度规定在《公司法》总则一章中，确立了公司关联担保的一般原则，是《公司法》上任何类型的公司都必须遵守的原则。因此，对于上市公司在一年内提供超过公司资产总额30％的关联担保的情形，在股东大会表决时，关联人不得参加表决，而且该项表决还需要其他出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。这样的理解对于上市公司来说比较严苛，但不失为一个合乎逻辑的解释，也有利于防范债权人接受此种担保的法律风险。第五，《公司法》第122条所指的担保既应当包括对上市公司自己的债务提供担保，还包括对其他人的债务提供担保。《公司法》第16条则明确指出该条所指的担保是为“他人提供担保”，即为他人的债务提供担保。这两个条文的规定之间还是有差别的，适用时应当注意[2]。 
　　 
　　参考文献: 
　　[1]赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社，2006:201. 
　　[2]赵旭东.公司法[M].北京:中国政法大学出版社，2007:293.