浅谈对钱向阳老师关于法律移植观点的几点见解

　　二、关于什么是法律的纠结

　　要弄清楚什么是法律移植，我想我们首先要搞清楚的是什么是法律。哈特的法律理论，在阐述法律一般性质时采用了外在观察者的观点，他认为：法律，存在于官员行为模式“内在方面”展示的次要规则之一的“承认规则”之中，因为承认规则具有确定的意思中心，因为可以存在明确规则内容的法律，即法律存在于官员的统一实践中。但在面对战后纳粹德国法律应否视为法律的问题时，又用一般性法律理论来表明自己的实践姿态，从而采用了内在参与者的观点。如德沃金的理论认为法律具有规范的态度，其语汇中都存在“应该”、“必须”、“这样是正确的”等规范性质的词句，不仅是一般实践者的，而且是内在于作为法学家的观察者的，是观察者自己规范态度的体现，其主体是积极地确证法律。我们在此感觉到了哈特理论的不足与矛盾。马克思认为：法律是国家制定的，由国家颁布的行为规则。奥斯丁认为法律是统治者的命令。马克思在此时忽略了自然法的存在。对法的定义不是全称的、周延的、全方位的。综上所述，我们对法律的认识并不能形成真理性的认识和共识。在没有达成共识的情况下，无论我们对法律或者与其有关的问题作何种解释我想在可以自圆其说的情况下都是被允许的。

　　在此基础上对于钱向阳老师认为的法律文化不是法律的观点。作者有相反的意见。我认为，法律文化是法律的一部分。法律包括了非实在法、实在法和法律文化。我这里并不是在给法律下定义。法律文化与非实在法、实在法的关系就如同一篇文字和人的思想的关系。文字中蕴含着人的思想，它与人的思想是不能分离的。如果硬要把文字抽离出来，说文字中没有人的思想，这是怎么也讲不通的。回到非实在法、实在法与法律文化的关系也正是如此，法律文化不是法律，但是法律中蕴含着法律文化是人为没有办法将其抽离的。所以作者认为法律的内涵应当包括法律文化，而法律移植是要包括法律文化的移植的。至于非实在法在没有转化为实在法时，只存在于无形之中，也没办法为其他国家或地区所移植。所以法律移植就包括实在法和法律文化两部分的内容。

　　三、关于法律移植

　　对于这一点作者有自己的观点，我认为法律移植包括两部分的内容：第一是实在法。包括程序，法槌，法袍等物质层面的移植，其特点是具有可操作性，易于移植并且不存在是否排斥的问题。如穿着上更显正式、庄严的法袍；法庭上法官、检察官、被告所坐的位置等的改变。都是我们可以直接沿用的，没有任何障碍的。第二是法律文化。什么是法律文化的问题，法律文化概念的界定在学界是一直没有一个定论的。弗里德曼认为，法律文化是指社会中不同阶层的人们对法律制度的了解、态度和举动模式及有关法律现象的观点形态（人的主观意识的范畴）。他认为态度占据了法律文化的很大比例和分量，并影响着法律结构的构建。 尔曼认为，将法律文化看作是一种凝结在法律制度中的文化因素，说明法律制度与该制度产生的社会文化有着密切的关系。法律文化是传递行为传统的工具，其起着将个体的意愿与法律制度联系起来以发挥功用的纽带作用。 中国学者对此也有自己的观点看法。孙国华教授认为，法律文化是法律意识中占非主导地位的那一部分。即非意识形态的内容。法律文化是指法的经验、知识、智慧以及技术等的结晶。是法律意识中反映法的非工具属性和非价值属性的那些内容。 而作者认为法律文化不仅包括法律本身还有其背后的意识形态的观念看法，及非意识形态的物质的东西如法袍、法槌等。作者在这里否认了刘作翔在《法律文化理论》中对文化采取的中观学说的观点。而是采取了广义文化观，认为文化是指人类社会历史实践中，所创造的物质财富和精神财富的总合。而法律文化是文化的子文化，是构成文化整体的基本单元，是整体文化不可缺少的部分。
　　作者认为钱向阳老师的移植条件中，“相同的自然法 基础下的实在法范畴的移植”。作者认为移植的条件是相似的法律文化背景下实在法的移植可能更为准确。因为自然法并不能包含所有的法律文化，比如：实在法背后的部分法律文化就不能被自然法所包容（实在法中的政治因素就不能被自然法所包含）。而不同的法律文化对于实在法的含义，以及其他的辅助的文化背景理解和运用起来似乎还是会造成一定的障碍。所以作者认为仅是相同的自然法基础似乎还是不够的。