论仲裁员责任的法理分析

　　二、《仲裁法》38条对法律责任的分析

　　我国《仲裁法》第38条规定：“仲裁员有本法第三十四条第四项规定的情形（私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的），情节严重的，或者有本法第五十八条第六项规定的情形的（仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的），应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。”一般认为，此条则是关于我国仲裁员法律责任的规定。
　　本条具体规定过于笼统，没有明确到底要承担何种责任，缺少可操作性，而且对仲裁员承担责任的情形规定的过于单薄，责任承担形式规定不全面、不明确。根据当时的立法背景、立法意图和其他相关的法律可以推断出本条所指的主要是民事责任、刑事责任。
　　关于民事责任的理解：仲裁裁决的主体是中立的民间机构而非国家行政机关或司法机关，仲裁员也是以仲裁机构这个中立机构的名义作出的裁决，并不是国家机关工作人员在公权力的驱使下作出的判决，也不是行政法律关系中的相对人，其行为不是行政行为或国家裁判行为，不受行政机关、司法机关的干涉。所以，即使仲裁员在仲裁活动中有《仲裁法》第38条所列的行为，也不应承担行政责任。仲裁员的权利是来自于当事人，仲裁员和当事人之间是一种契约关系，仲裁员违反了契约义务就应当承担相应的违约责任，对当事人的损失给予救济。当仲裁员不当行使权力的时候，就应对其追究责任，通过这种方式使原有的社会关系或原有的平衡得到救济或恢复。基于这种平衡性的考虑，笔者认为，仲裁员的不法行为给当事人造成的实际损失，就应承担相应的民事责任，通过赔偿、补偿的方式给予救济。如果仲裁员的不法行为情节轻微，那么可以通过与当事人协商，通过和解、调解等方式解决；如果仲裁员的不法行为严重损害了当事人的利益，那么对于其行为则可能不仅仅是赔偿、补偿，也不可能只是和解、调解，极有可能要承担刑事责任，通过诉讼的方式解决。
　　对其应承担刑事责任的理解：“刑法修正案六”明确规定了枉法仲裁罪之后，对于仲裁员法律责任的认定上包括刑事责任，学界是没有分歧的，仲裁员的枉法裁决行为是要承担刑事责任的。

　　三、对设立枉法仲裁罪的分析

　　2006年6月29日中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（六）》并与同日公布施行。修正案（六）第二十条规定：在刑法第三百九十九条后增加一条，作为第三百九十九条之一：“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”即为“枉法仲裁罪”。
　　枉法仲裁罪入刑引起广大学者议论纷纷，各抒己见，有学者认为，仲裁员行使的仲裁权实际上是司法权的一部分，因而，要严格执法、公正司法，不允许有徇私枉法的现象出现。所以要严格规制仲裁员的刑事责任。笔者认为，首先，选择仲裁作为解决纠纷的方式是公民意思自治的体现，也是仲裁契约性和自愿性的体现，国家公权力不应予以干涉。仲裁员在仲裁过程中不是代表国家行使公权力的裁决，他们当事人之间是一种契约关系。所以，仲裁员所应承担的责任不同于具有司法权的司法工作人员的责任，其因不当行为给当事人造成损失承担的应是合同责任即民事责任。即使出现枉法仲裁的情况，《仲裁法》也规定了救济的途径，当事人可以向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决，以纠正不当仲裁。其次，当事人选择仲裁是对仲裁员的信任，仲裁员就应当保护当事人的信赖利益，仲裁机构和仲裁员也要出于对自身信誉的维护，保证仲裁能够持久发展并且得到公民的认可，所以必须保持公正，不能滥用权利，玷污自身的威信。再次，保密、快捷是仲裁的一大特点和优势，当事人之所以选择仲裁就是出于其快捷性、自愿性的考虑，设立枉法仲裁罪，那么检察机关必然会介入，法院也要进行审理，当事人的秘密必然无法保证，同时，公、检、法机关对仲裁案件的全面审查，还会拖延仲裁裁决的执行时间，这就违背了当事人选择仲裁的初衷，也违背了仲裁应以当事人为中心，当事人的意愿应当得到最大的尊重的宗旨。最后，“枉法仲裁”入刑不容乐观，其社会危害性还不至于像其他犯罪那么大，我国法传统上一直提倡“慎刑”。对于这种双方意思自治的纠纷解决方式，我想用一种平和的方式，不要借助公权力去解决问题要比这种激进方式更适当。仲裁员与国家机关工作人员、司法人员的枉法行为相比，危害范围小，危害程度轻，在处罚上也应相对较轻。此外，刑法控制是成本最为昂贵的社会干预方式，它并非法治社会常态，所以“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”