试析摊贩存在的正当性

　　三、基于营业权分析

　　“营业权是指民事主体基于平等的营业机会和独立的投资主体、营业主体资格，可以自主地选择特定产业领域或特定商事事项作为其主营事项进行经营、从事以营利为目的的营业活动而不受国家法律不合理限制和其他主体干预的权利。营业权的基本内涵包括营业机会的平等享有、营业资格的自由取得、营业领域的自由选择、营业事项的自主决定，营业方式的自我决定、经营管理的独立决策以及营业侵权的救济等。营业权作为一种民事权利具有典型的私权性质，是民事主体财产自由权在营业领域的展开和扩张，是一种与就业权具有等值意义的个体经济发展权。” 国际公约《经济、社会、文化权利公约》中规定“人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利。”
　　从维护公民的财产权的行使上讲，公民有权决定自己的财产如何处分和增值。国家不仅具有保护公民私有财产不受侵犯的职责，同样负有消极不作为，维护公民合法处置其资产的义务。物权包括占有、使用、收益，处分的权利，对收益权的侵害同样是一种违法。但是营业权更加侧重于从动态角度分析民事主体获得财产，处置财产的权利，而物权则侧重从静态角度反应主体对财产的支配权属性。

　　我国承袭欧洲大陆法系以物权法为首，构建保护公民私有财产权的法律体系，然而这种静态法律秩序的维护，其实是对社会秩序这一法律最低位阶价值的维护。从法律价值角度讲实际上秩序并不能作为一种独立的价值而存在，一个社会追求的秩序必然是一种自由的或是平等的，或是有效率的秩序。所以可以说欧洲大陆法系维护的秩序尚缺乏一种价值追求，它处在一种价值中立的角度。也正因此在私有财产权保护上无法在动态上给出一个直观的态度。因为动态的财产权行使总是涉及社会公共利益或是第三方利益。正如摊贩问题涉及的外部性问题一样。国家在法律制度上没有一个价值取向，使得摊贩问题类似一个自然法问题在实然与应热之间产生冲突，不同人却又都能得出不同的但又合理的解决方法，这也正是摊贩这一主体现在存在的尴尬所在。上述外部性和公共选择理论都试图说明这一问题。
　　可以说正是这种法律体系使得我们对于摊贩的营业权长期无法给出一个正确的认识，各个地方对于流动摊贩的态度也是千差万别。无法认识摊贩营业行为是其财产权行使的结果，从而掩盖国家干预的不法性。

　　四、基于法律主体的层次发展理论分析

　　所谓商主体的层次发展理论是指伴随商事主体的经营规模的扩大和信用度的需求，法律设置不同的商事主体制度以适应其业务发展需要和资金需求。李建伟教授在《对我国商个人立法的分析与反思》一文中认为从小商人和农村承包个体户到个体工商户再到个人独资企业是商个人层次发展的路径。从小商人到个人独资企业，商人发展经历自由登记到强制登记，从无名商个人到有名商个人，从非组织商个人到组织商个人。所谓无名商主体是指在法定的商主体形态之外，拥有营业权从事营业活动的民事主体。摊贩就是无名商主体的典型代表。摊贩营业简单，成本低廉，对于没有资金的自然人从摊贩做起开展商事活动是个不错的选择。从法律主体的层次发展理论讲摊贩制度的存在是一国商事制度的基石，在其中蕴含了大量的潜在商主体，他们对市场经济起到激活和鼓励的作用，有利于市场主体的优胜劣汰。
　　但是现今我国《民法通则》中却规定自然人开展营业活动必须取得核准登记，实则没有区别商事主体登记和商事营业登记。自然人是必然的商事活动主体其主体资格不证自明，这与法人这一拟制主体不同。法人从事营业活动必须进行主体登记，然后才能取得营业登记的主体资格。“但对于商个人而言，由于自然人的法律身份乃是天赋的，无须登记，所以不存在主体登记程序。又由于自然人的营业权乃是宪法、法律赋予的基本民事（商事）权利，所以商事登记的意义在于确认商个人的营业资格，排除由于公务人员身份等原因不得从事营业的人，向公示其经营信息，为社会公众提供最低限度的保护。” 所以从商自然人到商法人、从无限公司到有限公司、从人合到资合，是商事主体发展的层次需要。
　　笔者认为李建伟教授的观点值得借鉴，实际上对于摊贩来说发展到一定的程度试图通过商事登记来彰显自己的商业信誉、取得商号是很有必要的，而对于营业额达到一定程度的强制其进行商事账簿记载并开征适当的营业税也是合适的。所以从维护商人自身利益以及维护市场安全角度对于达到一定规模的有固定的经营场所的小商人允许其自由登记为商人并受商法调整符合实质正义。
　　实际上在我国商事法律制度中对于层次发展理论缺乏应有的认识。在商个人上如此在公司法人上同样如此。依照我国公司法的规定对于有限责任公司和股份有限公司之间的转化缺乏法律调整规范，而在一人有限公司与有限责任公司之间更是规定一人有限公司的注册资本为实缴资本且高于有限责任公司。这样的制度安排缺乏灵活性，使得法律的调整和商主体的层次发展存在冲突。这样的制度设计与法律主体层次发展理论完全相违背。
　　我国台湾地区《摊贩管理规则》第4条规定：“现有之公、民有市场摊（铺）位，应尽量容纳摊贩，如市场摊贩不敷时，主管机关应会同有关机关指定摊贩临时集中区（段）及营业时间，发证管理。”台湾地区对于市场内摊贩的规范已经脱离摊贩管理体制进入市场管理法范畴，所以此处可知有固定摊位的摊贩已经取得市场主体地位而与没有摊位的小规模摊贩不同，这些摊贩的成长正是验证了层次发展理论。《广州市城市管理综合执法条例》第30条规定：“市、区人民政府应当采取措施引导流动商贩入场（室）从事合法经营。”这同样是层次发展理论的体现。从层次发展理论角度，对于摊贩这一群体内部还有必要做出不同层次的法律制度设计，以更好的适应摊贩自身的发展。如台湾地区就将摊贩划分为流动摊贩和固定摊贩进行不同的制度设计。

　　五、结语

　　摊贩作为一种客观存在的社会现象，一直以来都受到各方的关注。近年了各地对待摊贩的态度也在悄然发生改变，但是如何从法律制度上为摊贩这一主体做出安排，还有待进一步完善。在此之前论证摊贩在正当性很有必要。