浅谈“微博”著作权侵权责任认定与保护对策研究
二、“微博”著作权侵权认定：“微博”的互动、分享的特性与版权个人属性的冲突协调
在“微博”领域，著作权侵权纠纷一般发生在四类行为之中：（1）“微博”的转发行为；（2）出版商对于“微薄”的转载行为；（3）对于原创作者“微博”内容的直接复制粘贴行为；（4）对于原创“微博”的改编和语句接龙行为。对于这些问题的分析将涉及到传统著作权法的保护方式与“微博”信息公开性、流动性和交互性的冲突。
《著作权法》从人身权和财产权两大维度保护创作者的合法权益，人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等4项权利，财产权包括复制权、改编权、汇编权、信息网络传播权等12项权利。豏显然，对于上述的第三类行为，直接侵犯了著作权人的署名权、复制权、保护作品完整权和信息网络传播权等权利，这样的行为与一般意义上的抄袭并无不同。
（一）“微博”的转发行为认定
为了减轻著作权所带来的“信息垄断”危害，著作权法明确规定了“合理使用”制度，“合理使用”制度规定基于个人学习、研究或者欣赏等12种情形，公众可以合理使用他人作品，但在使用他人作品时，应当注明被引用作品的名称及作者姓名，并不得侵犯作者依法享有的著作权。而“微博”具有天然的共享性、即时性和传播性特点，这种特点使得人们可以随时随地更新自己“微博”以及分享别人“微博”内容。因此，“微薄”转发是“微博”本身所内含的一项基本功能，也是“微博”使用的应有之义。而且“微博”的转发，也并不影响“微博”的来源与作者“署名权”的保障。转发者在转发时，已经把“微博”的出处和来源一并转发，并没有违背原创作者传播和共享意愿。因此，“微博”的转发是对于原创“微博”的合理利用。
（二）出版商的转载和汇编行为认定
根据《著作权法》第三十五条规定，在没有征得原创作者同意的基础上，对“微博”加以汇编出版，不属于对“微博”作品的合理利用，是赤裸裸的著作权侵权行为。然而，“微博”以共享作为自身的特征，“微薄”发表的目的是让更多的人知道创作者的意图和表达内容，“微博”一经发布便已进入公共传播领域，他人可以随意浏览和查阅。在“微博”这样一个以传播和共享为目的的平台，在没有明确意识表示的前提下，应该推定作者已经默认允许对自己“微博”内容的二次转载和利用。既然我们已经同意了微薄的转发是对“微博”的合理利用，只要不以营利为目的，保障了原创作者的署名权，那么在原创作者没有声明的前提下，将“微博”内容剥离网络平台，进入其他传播媒介（报纸、书籍）的行为属于某种意义上的“转发”，应该受到合理利用的保护。比方说，论坛上常常有网民整理“微博”后发表的帖子，如果认定这样的行为也属于著作权侵权，那么“微博”上的转发也应该认定侵权。因此，对于他人的转载和汇编行为，应当以是否具有盈利性作为区分。以盈利为目的的汇编和转载行为，直接侵犯了原创作者的财产性权利，不予保护；不以营利性为目的的传播，在作者没有明确声明不得利用的情况下，应当给予保护。如果盈利目的难以确定的，则可以通过盈利事实、情节等加以识别。
（三）对于原创“微博”的改编或“接龙”的认定
基于“微博”传播和共享特点，有时候对于“微博”的转发也往往会伴随对于原创“微薄”的改编，或者是语句“接龙”。尽管著作权法认为，对于原创作品的改编应该征得权利人的同意，否则构成对于原创作者著作权的侵犯。然而，在“微博”这样一个自由表达和传播领域，不应对这种表达过于严苛，由于评论或者扩大影响的需要，对于原创“微薄”的改编不可避免。只要这样的改编不涉及对于他人的人身攻击，不违反国家强制法的规定，对于原创“微博”的适当改编应当被纳入为合理引用的范畴。
对于如何合理认定著作权侵权，其中包含了对于“微博”本身事物内在价值的考虑。“微博”所天然具有的公开性、传播性和交互性特征必然会带来对于传统著作权保护的全新挑战。在认定侵权的过程中，除一般需要遵循的侵权行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系和主观违法性外，还要考虑到“微博”自身特殊的平台环境。充分尊重信息传播和交互的特质，建立与“微博”平台相适应的著作权侵权标准，给予更多的“微博”传播行为合理保障，使得“微博”充分发挥自身传播的价值和功效。
三、“微博”著作权侵权如何救济：传统的司法公力救济与自助调解相结合
目前，“微博”著作权侵权的标的往往不大，侵权的内容也不多，而一旦侵权就往往进入诉讼程序。在中国“微博”网民与日俱增的背景下，这无疑加大了司法和当事人的成本。因此，“微博”著作权侵权救济方式应当多元化。而ODR——在线争端机制，则是“微博”著作权纠纷解决的替代选择之一。ODR可分为自助式ODR和交互式ODR两种。自助式ODR通过计算机程序的自动运行得到调解的结果。当争议发生时，投诉方和被诉方通过邮件进入该ODR系统，根据系统的提示进行交涉谈判。交互式ODR则运用现代远程网络技术，营造一种虚拟的调解和仲裁模式。通过仲裁员的参与和网络视频聊天的技术解决纠纷。
我国对ODR纠纷解决方式还比较陌生，因此，我们可以先尝试交互式的ODR。在交互式ODR收到良好效果之后再引入自助式的ODR。在交互式ODR纠纷解决框架下，“微博”运营商应事先设立“微博”纠纷解决平台，该平台由仲裁员和专业技术人员组成。当著作权侵权发生时，被害人首先通知“微博”运营商，举证说明被侵权事实，“微博”运营商应尽快查明事实，采取紧急措施，防止危害的进一步扩大。当事人可通过“微博”纠纷解决平台进行调节，在调解不成的情况下，当事人再向人民法院提起诉讼。若当事人的纠纷涉及“微博”运营商，则跳开ODR程序，直接进入诉讼程序。
之所以设计“微博”运营商作为ODR调解组织者，主要是考虑到“微博”著作权纠纷发生在“微博”平台之上，运营商对“微博”侵权证据的保全，相关事实的确认更有优势。此外ODR的纠纷解决方式需要借助远程的计算机工具，相比于法院和冲裁委员会，运营商更有优势。诚然，这样会给“微博”运营商带来巨大压力，如何协调需要我们进一步研究和思考。
毫无疑问，“微博”正深刻改变着我们的社会，“微博”著作权侵权的方式也会进一步多样化。同时，“微博”著作权侵权的出现带给我们重新审视著作权制度良机，间接带动著作权法律制度的完善。著作权法律制度只有在回应变革中，才能不断推陈出新，焕发活力。