试析如何在刑事政策中破除“刑法万能主义”

　　三、刑事政策中的刑罚谦抑原则

　　（一）刑罚谦抑原则渊源
　　刑罚谦抑，是指严格限制刑罚，将其框定在必要的限度范围之内。刑罚谦抑思想源于贝卡利亚、边沁和卢梭等思想家的论述。在边沁看来，滥用之刑是指在不存在现实犯罪的情况下，或者恶性刚刚超过由附随善性所产生的可补偿性时适用的刑罚；无效之刑是指对那些对意志毫无效用而无法预防相似行为适用的刑罚；过分之刑是指对该行为可以通过更温和的手段，比如指导、示范等可以获得相同效果时而适用的刑罚；而如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶之代价来消除较小之恶。这样的刑罚就是昂贵之刑。意大利刑法学者恩佐莫斯则将刑法的谦抑性或补充性形象地描述为：立法者“在日常生活的波浪中，听任各种行为在他脚下玩耍，他用懒洋洋的手将它们收集起来，只是当他感到无法忍受时，才把它们提升为犯罪类型。”这种刑罚谦抑的思想，是法治社会刑法的应有理念。
　　（二）刑罚谦抑原则在我国的确认
　　在我国的法律文化里，一直有着重刑主义和刑法万能主义的传统，在刑事政策实践中也常滥用重刑来遏制犯罪，但是其现实效果却普遍不好。有鉴于此，我国有学者开始初步探讨根据刑罚的谦抑原则来划定犯罪圈。张明楷教授认为，根据刑罚的谦抑性原则要将某一行为规定为犯罪必须要符合下五个条件：一是其行为必须具有严重的社会危害性且为社会绝大多数人不能容忍并要求以刑罚来规制它；二是只有动用刑罚才能充分保护法益，其他的制裁力量都不足以抑制该行为；三是动用刑罚规制不会对公民的自由权造成很大的限制；四是对该行为刑法能够作出客观的判定和公平公正的处制；五是动用刑罚能达到预防和抑制这种行为的效果。而陈兴良教授认为，国家如果要运用刑罚的手段来解决社会冲突，必须具备两个条件：一是其危害行为必须具有非常严重的社会危害性；二是对该危害行为，刑罚应当是无可避免的。

　　四、如何在刑事政策中适用谦抑原则

　　按照刑法的谦抑原则，刑罚是作为其他法律制裁手段不能达到规制效果时的补充手段，刑罚应当成为规制违法犯罪行为的最后一道防线，能不用刑罚尽量不用刑罚，能少用刑罚尽量少用刑罚。刑罚手段在预防犯罪中，不论是个别预防抑或是一般预防，都是有着一定的效果和作用的，但是在实践中，刑罚的作用经常会被夸大，容易使人迷信于刑法，产生刑法万能主义效应。其实在实践中，刑罚的作用是相当局限的。在我国，刑事政策在反犯罪斗争的实践事实上严重背离刑法谦抑原则，而且在社会公众心里刑法万能主义仍然根深蒂固，因此，确立刑事政策中的谦抑原则刻不容缓。那么，如何在刑事政策中适用谦抑原则？
　　首先，刑事政策对于刑事立法的选择必须合乎刑法目的。在现代刑事政策的视野中，人民享有宪法所赋予的广泛权利和自由，但为保护公共利益与社会秩序，立法者在必要时制定刑法来限制公民的权利和自由。因此，惟有确实出于维护公共利益或社会秩序的需要时，立法者才能以刑事法来限制人民行使权利自由。在“小悦悦事件”中，如果贸然将见死不救行为入罪，剥夺或限制公民的自由，这无疑是不符合刑法目的的。
　　其次，刑事政策对于刑事立法的选择必须有一定的比例。即为达到刑法目的而采取的制裁手段限制或剥夺法意的程度，必须与达成目的的需要程度成比例。根据比例原则，虽然立法者采取刑法干预方式可以达成立法目的，仍然应当考量侵害行为侵害何种性质的法益、侵害到什么程度，据此来决定是否赋予或者赋予何种刑罚。在“小悦悦事件”中，见死不救行为是明显的道德行为，并没有侵害任何法意，那么绝不容许由刑法加以规制。
　　现阶段我国正处于一个过渡期，即从以政策治国的人治国家过渡到依法治国的法制国家，但不管是在过去的人治时代抑或是现在的法治化进程中，政策都是不可或缺的，渗透到政治生活和社会治理的各个方面。正如“小悦悦事件”中，刑事政策对于“见死不救”、“见危不助”行为的价值判断直接影响着这种行为是否入罪。而如果在刑事政策中适用谦抑原则，那么得出的结论将是符合现代立法精神的，也是防止刑法万能主义侵蚀刑法的重要方法。