试论《法治及其本土资源》的解读
二、对《法治及其本土资源》中案例的思考
在《法律规避和法律多元》一文中，作者描述了一个村里发生的强奸案件。在文章中，苏力分析认为，在中国的社会背景下，受害人的选择是合乎情理甚至是相当理性的：一方面，一个性犯罪的受害者有时很难找到令她满意的男子同自己结婚，她的不幸经历有可能因其他原因被了解她的不幸经历的人们用来指责她。因此，如果她请求严格执法，她可能失去很多未来的利益，或者准备承受许多“成本”，她不能不认真考虑到这些可能的后果。另一方面，如果她接受私了，她不仅可以在某种程度上保护她的名声，较少承担那些可能发生的后果的风险，而且她及其家庭可以得到一笔赔偿。这笔钱对一个不富裕的农民家庭来说，是不能轻视的。加上她对违法者的复杂感情。在这种情况下，她的选择是非常理性和合乎情理的，尽管是违法的。
我并不赞同苏力的这一分析，我不否认妇女的贞操是中国人所十分注重和强调的，尤其是农村，但是，由此就做出否定女青年乙一生幸福的论断是否太过武断？“很难找到”并不是绝对的找不到，“失去很多未来的利益”究竟是失去了哪些利益？而承受的“成本”又指的是什么？没有一个具体的解释，我觉得这些抽象的利益也仅仅只是作者的凭空想象罢了。还有，提起刑事诉讼是可以附带民事诉讼赔偿的，这是众所周知的常识，而文中所写如果她接受私了，“她及其家庭可以得到一笔赔偿”，同时强调，“这笔钱对一个不富裕的农民家庭来说是不能轻视的”。试问，为了区区5000块钱，就让犯罪分子逍遥法外，甚至以身相许，而不顾自己身体所受的侵害和名誉的损失，“理性”何在？又在哪里体现出“合乎情理”了？而嫁给侵犯了自己人身的人，我甚至看不到作为一个人最基本的尊严所在。
当我看到《再论法律规避》一文时，联想到了此前苏力对于这一案件的分析，在以上疑问和不解的基础上疑惑更加强烈，我将节选原文并发表自己的意见如下：
“国家制定法保持一种灵活性、一种可能吸收民间法的空间；即在司法和执法上，依据案件境况而允许一些纠纷私了、规避正式法律，例如前文所分析的案件和其他一些无伤大雅的案件，而不是一味强调‘有法必依，执法必严，违法必究’。或者是选择：一般假定民间法更优。将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域，例如严重的刑事犯罪和影响广泛的经济纠纷和社区纠纷。”
苏力此处所说的不“一味强调‘有法必依，执法必严，违法必究’”，同时提供一种选择：即“一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间”。试问，它的界限在哪里？究竟哪些属于“无伤大雅”？哪些属于“严重的刑事犯罪和影响广泛的经济纠纷和社区纠纷”？在前一章的阐述中，苏力对于这一起强奸案进行了长篇大论的分析，其最终所推崇的就是私了，那强奸案算不算“严重的刑事犯罪”呢？根据《中华人民共和国刑法》第236条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。有其他五种情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由此不难看出，强奸案属于极其严重的刑事犯罪，最高可判处死刑，那这样一个案件都可以通过“私了”进行解决，又视法律的严肃性于何地呢？放任一个强奸犯逍遥法外，谁又能保证他不再犯案呢？
同样还是在这篇文章中，他指出：“中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化，这就意味着，当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。作为一种在短期内已无法消除的现实，这两者都必定会在中国这块土地上同时存在。如果我们假定建立一个现代的民族国家是可欲的，那么它们也必定同时存在并在维护社会秩序中扮演角色。如同被强迫生活在一起的两个陌生人，它们无法拉开距离、‘互不干涉内政’。这也就意味着两者之间也存在一种‘多次博弈’的现实可能性，而不会是一次性的交往。在这样的限制下，依据博弈论的分析，无论从维护社会秩序这一‘天下之公器’，还是从国家制定法和民间法各自规制社会的有效性来看，两者之间都必须妥协、合作。”
依然以这一起强奸案为例进行我的观点的阐释，在这一段中作者明确指出国家制定法和民间法之间是会发生冲突的，而他所倡导的是两者之间的“妥协、合作”，更多的是国家法向民间法倾斜。我认为，妥协与合作是不可避免的，但也不能只是一味的妥协、合作，而应该视具体案情和具体情况而定。不能因为人们惯以借助传统的民间法，就无视法律的存在，而借以私了的手段解决如此严重的一起刑事案件。毕竟我们是一个法治国家，是应该以国家制定法为主导的，民间法只能吸收其合理的部分，但当两者发生冲突的时候，当然要以国家制定法为主。否则，就会造成秩序的混乱，影响国家法治建设的进程。
三、结语
无论是本土资源还是外来资源，最后的目的都是为了法律的发展，两者不应该是完全对立的，哪个主哪个次取决于中国的现代化客观需要，取决于建立市场经济和民主政治体制的实际需要。传统的东西并非都是糟粕，关键是要从传统中发现适合法制现代化要求的资源，西方法制现代化先进国家的经验，也未必都是美好的，关键是要看它是否体现了法治的共同性，是否适合中国现代化要求，能否被接受和吸纳。因此，我认为，我国法制现代化建设应站在中国本土之上，从中国的客观国情出发，对于本土资源中与现代法制的要求不适应的，利用外来资源进行弥补，但不是完全照搬，要将外来资源进行本土化后再利用。