法律保留、法治与复杂社会——中国语境下的法律保留之法治逻辑探究
甚至法律保留本身就蕴含了鼓励乃至催促代议机关积极立法的制度取向。如果代议机关对某些重要事项予以保留而不制定相应的法律，那么行政就无法作为，社会就可能陷入失序状态，即使立法机关不主动立法，社会各界包括国家权力系统内部都可能一致对代议机关施加压力，要求其积极立法。由此，法律保留的制度逻辑呈现两种取向：一方面限制行政权，强调消极行政，体现了法治的理念；另一方面则是张扬立法权，强调代议机关积极立法，体现了民主的要求。两者之间的紧张使得法律保留的制度逻辑呈现出一种内在的分裂，而其中民主又占据上风。从中不难看出，法律保留本质上是民主代议机关对行政权的一种控制手段，其强化的是代议机关的权力中心地位。[30]在法律保留制度身上，民主正当性的逻辑要强于法治的逻辑。
话又说回来，法律保留的法治逻辑也不宜彻底。这不仅仅是因为法治存在民主正当性质疑这一阿基里斯之踵，更是因为法治本质上是一种否定性价值，“它仅被用来减少对自由和尊严的侵害”，[31]与公权力积极追求的其他正当价值存在冲突。在当代中国这一复杂社会，这些冲突特别明显。
首先，从时间维度来看，社会的变动决定立法是一个动态的过程。我国目前正处于社会转型时期，其中既有前现代的问题，如部分欠发达地区人们的生活方式仍比较传统，生活水平也比较落后；也有现代的问题，如许多城市已经进入现代工商社会，人们生活节奏快，权利意识与契约意识也很流行，形成了主要靠法律维系关系的陌生人社会；甚至还有后现代的问题，如在经济全球化、网络虚拟化、交通迅捷化的背景下，国与国、地区与地区、人和人之间交往不断纵深与多维度化，与此同时，文化与价值日益多元乃至虚无主义横行，阶层冲突与群体利益矛盾频繁且不稳定，经常出现意想不到的流变。可以说，中国正在迅速卷入市场全球化和一体化的过程，正在经历实现现代化和反思现代性这双重的挤压，正在承受经济、政治、文化、社会习俗等各方面的变化和震荡。[32]这种历时性与共时性形成的奇妙的交叉与重合，使得当代中国社会构成一个典型的复杂社会。在此背景下，全国人大及其常委会制定、修改、废除法律的频率必然很高。法治所强调的稳定性在变革时代无法简单地通过法律保留来实现，这是宿命。
其次，从空间维度来看，我国是一个地大物博，人口经济发展相对不平衡的大国，同时也是一个城市不断扩张的大国。在改革开放这三十年来，市场经济的逻辑冲洗了我国的绝大部分角落，城镇人口逐年攀升，城市化程度不断提高。再加上高速发展的通讯与交通设施，城际差距，城乡差距其实也在不断地发生变化。这种数千年来未有的工商时代对政府治理模式提出了巨大的挑战。一方面，随着市民社会的慢慢成长，政府的权力应当慢慢从社会退场；另一方面，随着科技与社会分工迅猛发展，人际关系急剧复杂，人类进入一个资源相对逼仄的空间，越发需要公权力来平衡各种利益冲突。同时，社会机器高速运转，随便哪个环节出了问题就会造成大的灾难。全球进入了贝克所说的风险社会，哈耶克意义上的自发秩序很难在这种急剧变动、充满冲突，牵一发而动全身的复杂社会发挥大的作用。为了减少公民受高速运转的社会系统的意外伤害，政府必然要深入到社会的每个角落，建立复杂的监管网络。这些都要求加大政府干预社会的纵深度，但法律保留遵循的却是抑制政府积极作为的消极行政治理模式，或者说是一种将民主代议机关推向社会治理前台的积极立法模式。而在快节奏、极复杂的现代社会，法律保留所依赖的民主立法机器又多少有些笨重，不可能事必躬亲。[33]因此，代议机关只能放权，否则就无法消除行政的“规范饥饿”状态。[34]具体到法律保留制度方面，则体现为法律只能针对行政权保留部分事项，并且在这些事项范围内也只能保留到一定程度，以免过分压制政府的治理能力，妨碍其为大众提供公共服务，而后工商时代，民众对公共服务的需求远非以往可以相比。
拉兹三十年前的那句警告在当代社会不仅没有过时，反而愈加振聋发聩：“法治是一个程度性问题，尽管越遵守越好。……但法治不应轻易地成为‘不应这样做’的借口。在法治的圣坛上牺牲过多的社会目的将使法律成为空中楼阁。”[35]具体到法律保留制度而言，则是一味地要求以人大立法为中心对行政权进行全面的实体法控制既不现实，也不可欲，甚至可以说有违宪嫌疑——违背宪法上赋予政府的职责性规定。[36]
这就对法律保留的制度设计提出了很高的要求，既要保障民主代议机关的控权，又要让行政权能如鱼得水，有能力充分提供公共产品与服务而不过分限制公民权利。传统的法律保留代表了一种事前的实体法控制模式，即行政主体必须根据民主代议机关的立法判断来作出具体的行政决定。这种模式看似对行政行为的民主正当性要求极为苛刻——无授权即无行政。但事实上，民主代议机关的结构特点决定了其无法提供足够的实体法依据，结果在现实治理的压力下，要么出现大量的“空白授权”，要么是行政机关自作主张，将法律保留架空。[37]对此，可以考虑将对行政权的民主控制分摊到其他环节，如行政决定过程本身。如果说民主立法无法及时有效应对社会治理，完全由行政权自行治理又担心公权力被滥用，则可要求行政决定过程本身对外敞开，吸纳各种民主元素，强调民众尤其是当事人的公共参与，以补强行政决定的民主正当性与可接受性。也即在“事前”的实体法治基础上增加“事中”的程序法治机制。学界近年来兴起的“行政过程的公共参与”研究就是对这一路径的探索。[38]此外，还必须强化“事后”的制度配套，如一般司法审查以及违宪审查等。上述事前、事中与事后的制度控制一并铺展，方可对行政权形成一套严密而不失灵活的制约。
当然，也不能因此忽略对民主代议机关立法能力的强化。尽管在当代复杂社会，由代议机关主导社会治理不切实际，但不能因噎废食走向另一个极端，以为民主代议机关无法作为。宪法赋予的全国人大作为国家权力中心的地位不可动摇，这是人民共和政体的命脉所在。其即使有所不为也是为了有所为。而且，要特别强调的是，与当下中国所具有的部分后现代工商社会特征相比，立法机关自身的立法能力多少还停留在“前现代”的阶段，仍有很大的发展空间，远没有到达其能力的“天花板”。无原则地强调立法机关下放立法权给政府，显然是将洗澡水与小孩一并倒出的愚蠢之举。因此，全国人大及其常委会在适当下放权力给政府以应对复杂社会挑战的同时，自身也要不断地加强建设，完成其现代转型。[39]
结 语
人类总是处于价值冲突之中，具有悲剧意味的是，往往鱼和熊掌不可兼得，要么放弃某些价值，要么作出妥协。反映到法治上则表现为几对悖论：如稳定与变革，确定与灵活，一般与个别等。[40]法治的这些内在紧张在法律保留制度上同样存在，这些法理学命题又可以转化为一个宪法学命题：强有力的政府与公民自由的冲突问题。在我国的宪法语境下，法律保留虽不能从依法治国原则当中必然导出，但其本身的法治意蕴却与后者神脉相通。这一法治逻辑与政府治理能力存在相当的紧张，在临近后工商时代的当今复杂社会，其表现得尤为剧烈。而我们的政府还没来得及基于法治的理念从社会大面积撤离，后工商时代又提出了政府应当全面介入社会的要求。这或许是中国独特的现代性命运。如何充分利用行政权而不被其所伤是法律保留所必须面对的一个制度挑战。对此，法律保留设计宜拿捏分寸，恰当收敛保留密度，张弛有度地驾驭行政权。
当然，法律保留在中国的宪政制度框架下，只是法治的一个子制度，无法承受过多的使命。前述任务显然已经超出法律保留本身的能力范围，需要配套制度的完善，如完善人大制度，强化行政决定的公众参与程度以及司法独立和违宪审查等等。所有这些制度有效运作，即可真正平衡强大的政府与公民自由权利之间的紧张。
【注释】
[1][德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第104页。
[2]《立法法》第八条：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”参见应松年：《一部推进依法治国的重要法律——关于<立法法>中的几个重要问题》，载《中国法学》2000年第4期。
[3][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55-111页。
[4]潘维：《法治与“民主迷信”》，香港社会科学出版社有限公司2003年版，第253页。
[5]当代有关法治的代表性论述除了富勒的《法律的道德性》之外，还可以参读[英]拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第183-199页；John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford: The Clarendeon Press,1980, p266-275. 另外，法治意味着一切人都在法律之下，但法律本身又是人制定的。这显然是一个悖论，只能通过分权的方式来缓解，无法从根本上消除。参见陈端洪：《宪法作为高级法与根本法》，载《中外法学》2008年第4期。
[6][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。
[7]《宪法》第五条。
[8]《立法法》第一条，《各级人民代表大会常务委员会监督法》第一条。
[9]《中国共产党章程》总纲。
[10]Pietzker：Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, JuS 1979, S.714.转引自许宗力：《法与国家权力》，月旦出版社1993版，第135页。
[11]R. Geitmann, Bundesverfassungsgericht und “offence”Normen, Berlin 1971, S.79. 转引自许宗力书，第135页。
[12]德国基本法第80条。
[13]H.H Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, Tübingen 1965,S.134 ff., 142 f.转引自许宗力书第136-137页。
[14]许宗力：《法与国家权力》，月旦出版社1993版，第136-137页
[15]《各级人民代表大会常务委员会监督法》第五条：各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作实施监督，促进依法行政、公正司法。
[16]《立法法》第56条第2款：“行政法规可以就下列事项作出规定：宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”
[17]H.Peters, Verwaltung ohne gesetzliche Ermächtigung？in FS-H Huber,1961,S.214ff. 转引自许宗力书，第152-153页。
[18]在此意义上，较强的法律保留又可以分为两类：一类是是国会保留——要求行政行为有直接的法律依据，一类是一般的法律保留——只要求行政行为有法律授权的行政法规依据即可。这一区分大致对应于我国的“绝对保留与相对保留”一说。
[19]《宪法》和《立法法》等都有法律保留条款，尤其是《立法法》第八条等有专门的一般性法律保留规定。
[20]中央政府由于要承担直接的执政合法性责任，且行政立法程序也相对更科学，因此相比一般的行政规范性文件，国务院制定的行政法规具有一定的法律品质。
[21]毕雁英：《宪政权力架构中的行政立法程序》，法律出版社2010年版，第23-24页。
[22]杨利敏：《我国<立法法>关于权限规定的缺陷分析》，《法学》2000年第6期。刘连泰：《评我国<立法法>第八条、第九条关于“法律保留”制度》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。
[23][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1997年版，第48篇。
[24]宪法第八十九条，《地方各级人大和人民政府组织法》第五十九条。
[25]许宗力：《法与国家权力》，月旦出版社1993版，第138页。
[26]苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第30-31页。
[27]参见[美]斯科特•戈登：《控制国家———从古代雅典到今天的宪政史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第7、8、9章。
[28]参见吴友法：《论德国法西斯独裁统治的确立》，载《武汉大学学报》1994年第6期。
[29][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1997年版，第78篇。另参见托克维尔：《论美国的民主》，北京商务印书馆1988年版，第250-253页。
[30]黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，《中原财经法学》2004年12月。
[31][英]拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第198页。
[32]韩少功：《文学传统的现代再生》，2000年3月在法国举办的“中国文学周”上的发言。
[33]翟小波：《自由主义民主之反思》，载《中外法学》2009年第1期。
[34]Kube: Vom Gesetzesvorbehalt des Parlaments zum formellen Gesetz der Verwaltung? Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, 2003, Heft 1.
[35][英]拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第198-199页
[36]我国虽然是人大至上的国家，但全国人大及其常委会的权力并非没有边界。曾任全国人大常委会主任的彭真就曾强调：全国人大常委会“有些事情不应该管，也管不了。”参见彭真：《一不要失职二不要越权——在第六届全国人大常委会第二十一次会议联组会上的讲话》，载《中国法律年鉴》，法律出版社1989年版，第615页。
[37]孙展望：《法律保留原则“着陆”的制度瓶颈——以“山西煤矿整合事件”为例》，载《河北法学》2011年第4期。
[38]这方面，王锡锌先生的研究值得推荐。参见王锡锌：《公众参与和行政过程：一个理念和制度分析的框架》，中国民主与法制出版社2007年版。
[39]事实上，全国人大及其常委会也一直在不断地成长，正逐步从政治现实中的“橡皮图章”回归宪法文本中的决策中心。一个具体的研究可参见林彦：《从自我创设, 到政治惯例, 到法定权力———全国人大常委会执法检查权的确立过程》，载《清华法学》2009年第3期。
[40]代表性的分析参见苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》第一章，法律出版社2004年版。