试论指导性案例的规范制作与援引

　　二、指导性案例的援引

　　（一）“司法解释型指导性案例”的援引
　　对“司法解释型指导性案例”的援引，应是在制定法没有规定或不明确的时候适用，其可以作为裁判依据被援引。在有法律明确规定的情况下，应首先适用、援引制定法。之所以这样规定，是因为我国毕竟是制定法国家，“司法解释型指导性案例”的功用是对制定法不能囊括部分的填补，是补充制定法、解释制定法的法律体系，“司法解释型指导性案例”不得与制定法相抵触。就我国审判实践而言，法官在办理案件过程中，首先应该在制定法中寻找法律依据，只有在制定法没有明确规定的情形或法律歧义时，才可能在制定法之外寻求帮助。需要援引此类指导性案例的情况为法律适用中遇到的疑难问题，这通常表现为以下几种情形：其一，案例事实涉及多种法律文本而法律文本之间存在矛盾；其二，法律规定具有模糊性可产生不同理解；其三，法无明文规定的情形。
　　在中国，案情比对技术仍是适用指导性案例的基本方法，是判断是否属于同案或类似案件的关键，其可界定为法官对正在审理的案件即后案与指导性案例即前案的具体案情进行比较，从中对两案基本事实的相似程度做出判断，进而决定选择特定的裁判规则来进行裁判。案情比对的主要内容是事实问题。任何案件都是由多项事实所组成的，所以，在指导性案例的援引上，因选择事实组合最相似的指导性案例。
　　（二）“强指导性案例”的援引
　　“强指导性案例”的援引有别于“司法解释型指导性案例”，其不能像后者那样被作为裁判文书主文援引的法律依据，只能在裁判文书说理部分即“本院认为”中引用，即作为“裁判理由”被援引，而非“裁判依据”。
　　只要法官在审理案件过程中能够寻找到相近或类似的指导性案例，必须经由相应的程序以决定是否适用该裁判要旨。而这一程序运用的方法应为类比推理。类比推理是根据两个或两类对象有部分属性相同，从而推出它们的其他属性也相同的推理。法官在遇到与指导性案例外观类似的案例时，必须经由精确的类比，只有当待判案件与所选定的指导性案例及其裁判要旨所描述的要点存在诸多相同之处时，方能援引指导性案例及其裁判要旨做出相同判决。这一方面也会大大提高司法效率。其实“强指导性案例”具体的操作方法与援引“司法解释型指导性案例”大体相同，都需要对前案与后案是否具有相似性进行判断。