试论商事通则研究的理论与实践意义
三、商事通则VS传统商法典
需要强调的一点是商事通则与商法典的区别，毋庸置疑的是商事通则篇幅，规定内容一定不如传统商法典广泛，更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的，商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中，抽象出共同的要素，加以统一规范，旨在构建商法内部的体系化，一定程度上消除现在法律适用，概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西，除了包含商事通则构建体系化的一般规定外，还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点，商法典至少包含以下内容vi：商法对于民法的适用；各类商事组织的基本规范；不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定；商事登记的机关、范围和基本程序；各类商行为的基本规定；甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规，如有关运输、仓储的法规等等。因此，考察商事通则与商法典的不同，可以更加明晰商事通则所承载的任务，换言之，商事通则应当是一部价值中立的，旨在追求体系化的，普通的普通法。对于实体权利义务的调整，应当交给商事特别法，而不是在商法通则里面做出详细规定，否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。
四、商法通则VS松散式，邦联式的商法典
笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时代发展的要求，一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中，有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的，所谓的松散的，邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起，形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性，高度体系化是民法引以为豪的骄傲；而对比商法，商法更多的是追求一种实践以及经验，商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的，考察以往民商分离国家制定商法典的历史，可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史，一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定，写入商法典中，必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从，这种变动范围之广，速度之快，是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式，邦联式商法典的概念，那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法，在各商事特别法之间构建有限的体系化，而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担，而所有的商事法律规范加上商事通则，可否认为业已形成松散的，邦联式的商法典？
这里说的有限的体系化，在于商法的体系化并不像民法那么明显，这是由商事活动高度发展，导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化，商事通则的制定，就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的，以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言，深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通则研究的制度意义
（一）统一协调现行单行商事法律
有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下，我国立法机关根据实际情况，制定了一系列的商事单行法规，这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求，即当条件成熟了，通过颁布某一商事单行法规，实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式，因为它更多的是出于实用的角度，而牺牲体系化，这样的立法技术要求不会太高，成本也低，但是随着各商事单行法规的陆续出台，这种立法成本就会不断加大，因为牺牲体系化的结果，会导致商法的各个概念出现混乱，进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》，能够有利于实现对商事关系的基本调整。
（二）补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”
商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法，它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定，但又不是各个商事单行法（如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》）的“总汇编”；而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数，在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则，规定商法的适用范围、基本原则和适用规则；第二章商主体，规定商主体的基本形式和种类；第三章商行为与商业代理，包括商事行为与商事代理的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章商业登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第五章商业名称，包括商业名称的取得、种类、商号权等；第六章商业账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备等；第七章商事诉讼时效，包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等；第八章商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第九章附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。
（三）与民法典的分工配合
我国目前公布的民法典草案中，可以发现并没有对商法的一般规定，这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上，正如前面所说，把商法的一般规定从民法典中分离出来，规定于商事通则里面，更有利于民法典轻装上阵，同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充，比如说关于合伙的规定，合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体，而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。ix商事通则的制定，也不会与民法典分庭抗礼，换言之，商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律，致力于商法体系化的工作，与民法典相得益彰。
七、结语
本文通过探讨我国商法学界对于商事通则制定的研究，分析商事通则的制定对于商法学界以及我国商事法律制度的意义，认为应当加快商事通则的制定。诚如任而昕《我国商事立法模式之选择》一文中写到“只有在制定民法典的同时，制定一部商事通则，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的选择。”商事通则的制定，将大大加快我国商法学的发展，在制度上将从民法典中抽离属于商法的一般规定，有利于民法典形成高度发达的体系，同时填补与民法典体系不能很好融合的规定，为各个商事单行法提供统一的，基础的制度支持，并从形式上实现对商法王国的统一。