简论再审与既判力关系研究

　　（二）冈田幸宏的“公序良俗”说
　　冈田幸宏教授则是通过“公序良俗”来对既判力和再审之间的关系作出解释。他认为“公序良俗”是为维持社会秩序及道德观念的基本法理，既然作为法学整体的理念，当然也约束民事诉讼行为。而种种再审事由均可分为“当事人目的意图的不当性”（犯罪行为对判决结果产生影响）、“程序的不当性”（审判程序存在严重瑕疵）、“判决结果的不当性”（判决基础存在瑕疵）三种，因此充实判断这三种“不当性”的基准就成为必要。各基准所指的“不当性”的判断标准其实就是指违反了实体法上的公序良俗及程序法上的公序良俗。而判决内容如果违反公序良俗毫无疑问应当是法院的责任，此时应承认原确定判决的既判力当然无效。
　　这一观点使确定判决被再次审理的要件明确化，判断前诉确定判决的既判力是否无效的最终标准落实到判断是否违反实体法上和程序法上的公序良俗这个点上。但是，如果是在这一观点的指导下，那么在再审过程中，由于对前诉事实和前诉程序是否违反公序良俗的具体判断过程会特别慎重，必须再审理的情况也很多，这样一来，实质上对本案的再审理很可能就是对是否符合再审理要件（是否符合违反实体法上和程序法上的公序良俗的要件）进行的结果。因此，如果以主张违反实体法上和程序法上的公序良俗的要件，而提起确定判决无效确认诉讼和依不当判决执行为理由的损害赔偿请求的再审诉讼，那么在判断是否符合再审要件的程序进行时，原被告其实已经被引入实质的关于前诉事实的再审理中，这样一来，在前诉中得到有利判决的一方当事人被完全的忽视，无法得到既判力的保护。此外，“公序良俗”始终是个较为模糊的概念，怎样将其标准化，从而便于法官适用，也是个问题。

　　二、对再审与既判力关系的纵向思考——从再审程序阶段角度出发

　　德国民事诉讼法将再审程序分为三个阶段。首先是形式审查阶段，由法院依职权审查再审之诉的合法性。应当审查的内容包括：再审必须是对已确定的终局判决提出的（对中间判决及其他的中间性裁判不能单独提起再审），提出再审应当符合法律规定的再审期间，以及再审的当事人适合等。其次是实质审查阶段，当提出再审的形式要件的合法性认定后，法院应当依职权进行再审的有理由性，即应确认被主张的再审理由是否存在。如果理由被证实不存在，则诉应被视为无理由而驳回，如果确认存在理由，则必须撤销旧判决。最后，如果确认存在再审理由，则重新进入对原诉讼标的的审理阶段。
　　根据既判力理论，终局判决确定后必然产生既判力，其最重要的效果之一就是当事人不能就该判决所确定的诉讼标的进行上诉或另行起诉。即使再审是法定的对已被确定判决遮断的诉讼标的重新启动审判程序的制度，但理论上，再审制度始终应当与既判力理论相契合，也就是说应在前诉的既判力失效的情况下，再审程序始能进入实质性阶段。如果既判力效力尚存的情况下，再审程序已然启动，必然导致既判力理论名存实亡的后果，这对于维护判决的公信力和权威性是不利的。因此，我们应当研究，在再审程序的三个阶段中，前诉确定判决的既判力自哪个阶段起失效，以及实质性的再审程序就哪个阶段起发生。
　　兼子一教授认为在再审的有理由性审查阶段，如果再审事由被确认存在，则前诉确定判决就应该被撤销，然后在此基础上开始对本案的再审理程序。也就是说，如果在再审程序的第二个阶段，再审事由被法院认定存在并撤销原判决，那么前诉确定判决的既判力失效，这时开始进行的对原诉讼标的的审判才是在理论上合理的。但是，如果对再审事由的实质性审查通过，而在对本案进行重新审判后，却发现前诉确定判决内容正确，无需做出新判决，驳回再审请求时，那么前诉的既判力是否失效呢？如果既判力在再审程序进入第三个阶段前已然失效，那么“驳回再审请求”（日本民事诉讼法348条第2项）的说法又从何谈起呢？对于这种情形，兼子一认为即使存在再审事由，也不一定要先撤销前诉判决然后再开始本案的再审理程序。也就是说，在某些情况下再审事由即使具有合理性，前诉确定判决的既判力也仍然存在，如果在对本案的审查中认为原审判不正确，那么这时既判力才失效。然而，令人费解的是，既然前诉的既判力是在再审最后得出原审判不正确，予以改判时才失效，那么一个因为具有既判力而获得权威性和公信力的确定判决为何再次被推入到诉讼程序中？一个已经被确定判决固定下来的民事法律关系又是为何再次陷入到被争议的不稳定状态呢？因此，从既判力理论来看，兼子一的观点是很难具有说服性的。
　　而小山升教授这样解释这个问题，他认为只要存在再审事由，那么就应该先撤销原判决，使前诉确定判决的既判力失效，然后进行再审审判。如果最后得出与原诉是一模一样的审判结果，也并非旧既判力的延伸而是新既判力的重新赋予。但是这样的说法，显然与日本民事诉讼法第348条第2款，“尽管存有再审事由，但审理结果表明原判决内容准确无误时，便可驳回再审的请求”的说法相悖。因为法条的言下之意是指，如果审理结果表明原判决内容准确无误时，那么整个程序回复到没有提出再审事由前的状态，如同再审请求从未被提出。而并非如小山升所说，再次肯定与原判决相同的新判决。
　　在德国和日本等大陆法系法学家的研究中，我们看到了很多经典不以推翻的，或虽缺乏说服力但却熠熠生辉的理论。在民事诉讼法学界至今没有诞生过一个完美的学说，这是一个规律，或者更理性的说，这是一个必然。但我们仍可见无数的学者就为了前进一小步而做出了毕生的努力，他们在批判其他学者观点的同时也在积极的筑建自己的理论，这种激烈的学术交锋与观点撞击，往往比单一的“完美”显得更可爱，更有价值。