中国行政合同法律制度—体系、内容及其构建
（四）理论争议不是拒绝或推迟建立行政合同法律制度的理由
立法需要理论上做充分准备，但并不要求达成理论共识（即便是基本共识）。理论共识与法制构建之间是互促关系而非先后关系，不能以一方作为另一方的前提。从经验来看，理论争议较大的问题，有时恰恰需要立法建制来结束或减少争议。在德国，对于能否以合同方式形成行政法律关系的争论一直持续到1976年《行政程序法》的公布实施，即为适例。[29]就德国行政合同立法而言，需汲取的教训则是，“德国联邦行政程序法立法时对行政合同之相关规定，不但呈现片段之情形，且留下许多解释上和立法政策上之疑问，而且自宪法角度言，亦不无缺失。此均为可理解之现象，盖立法当时或甚至更早以前，行政法学毕竟较为封闭，集中讨论行政契约之合法性，而未进一步讨论其‘形成性’，尤其行政合同如何进一步形成有关之议题”。[30]因此，两个方面都要强调：一是不能因有关问题尚无定论而拒绝或推迟立法；二是不能因有证成行政合同的现实任务而忽略制度的内在构造。
二、中国行政合同建制模式之选择
公私法二分是中国法律体系事实上所使用的一项法律技术。行政合同作为行政性要素与契约性要素的融合体，如何嵌入以公私法二分为基础的法秩序，是一个为获得相应便利而不得不承受的负担。归纳起来，可供选择的解决方案有三种：一是私法模式，即通过私法规则调整行政合同关系；二是公法模式，即通过公法规则调整行政合同关系；三是拆分模式，即拆分行政合同中的行政性要素与契约性要素，用公法规则调整其中的行政性要素，用私法规则调整其中的契约性要素。中国行政合同的建制应选择公法模式，理由如下：
第一，行政合同关系本质上是一种应由公法规则调整的行政关系。从所处领域看，行政合同发生在行政管理关系中，而非民商事领域；从活动目的看，行政合同的使用是为了增进社会福社，而非增进个人利益（即便事实上可能确实增进了个人利益）；从法律属性看，行政合同是一种可以取代或补充行政决定的法律行为，而非民事法律行为；从行为内容看，行政合同是直接执行公务的活动，而非单纯私人间事务之处置。据此可以判定，行政合同关系的本质是行政关系，而非民商事关系，应由公法规则调整。尽管行政合同中既含行政性要素，又含契约性要素，但细研之，契约只是形式和手段，行政才是实体和目的。所以，对行政合同而言，行政性是第一位的特征，契约性是第二位的特征。通过公法规则调整行政合同关系，抓住了问题的实质，反之则舍本逐末。
第二，公法模式相对于其他两种模式而言具有比较优势。与私法模式相比，公法模式的优势主要体现在两个方面：一是更能胜任监督权力、[31]保障权利、平衡公私利益的任务。法律调整行政合同关系的活动是一个监督权力、保障权利、平衡公私利益[32]的过程，公法规则对此更能胜任。尤其是我国尚处于依法治国的初级阶段，无关之行政权力擅自进入行政合同的情况并不罕见，通过行政合同损害人民权利的情况并不罕见，以“不正当连结”破坏对价给付之相当性原则的情况并不罕见，需要通过公法规则来监督公权力，保障私权利，平衡公私利益，而私法规则因欠缺相应的机制而力有不逮。二是更适合一并调整交织了公私要素的行政合同问题。在私法模式中，基于行政行为所具有的既决力，[33]私法规则对行政合同的调整仅限于审查其无效性，此外则应予以尊重，从而使行政主体立于受特别保护的状态，过度加剧权利配置的倾斜性。而行政诉讼的权利倾斜性配置与行政程序恰好反向，可确保权利义务结构和格局总体上的平衡。通过行政诉讼处理行政合同纠纷的方式是在审查行政行为合法性的同时，一并解决与之有着内在关系的行政合同纠纷。[34]简言之，对于融合了行政性和契约性两种要素的行政合同而言，其纠纷在公法框架内能够完全解决，在私法框架内只能部分解决。拆分模式是将行政合同的契约性要素与行政性要素剥离开，与契约性要素有关的问题由私法调整，与行政性要素有关的问题由公法调整。这种做法虽可看做一种将行政合同嵌入我国现行法律制度的努力，但是，行政合同是契约性要素与行政性要素的融合，而非简单拼加。从一个有机体中剥离出行政性要素或契约性要素，难以想象。这种削足适履的处理模式，无疑在解决了部分问题的同时引发了更多的问题，[35]在简单化处理的同时使问题变得更加复杂，不宜提倡。
第三，反对使用公法模式调整行政合同关系的理由并不成立。反对的理由归纳起来主要有：其一，合同是专属于私法的法律技术；其二，私法模式更有利于保障人民个体之权益；其三，现行行政程序、行政救济制度与公法模式不相兼容。这三个理由都不能成立。首先，合同并不专属于私法。“契约不仅是私法的法律形态，而且也是公法的法律形态。”[36]合同本质上是一种交换，它既可能是经济利益的交换，也可能是政治、社会或其他方面利益的交换，因此既可能被私法所调整，也可能被公法所调整。那种认为私法对合同具有独占性的观点，没有可靠依据。其次，公法模式而非私法模式更有利于保障人民个体之权益。与私法模式相比，公法模式不仅保护合同当事人的权益，而且保护第三人的合法权益；不仅保护经济性、人身性权益，而且保护行政性、政治性、社会性权益；不仅保护人民眼前利益，而且保护其长远利益、根本利益；不仅保护现实利益，而且保护“信赖利益”。据此，从保护的充分性上看，公法模式高于私法模式的保护程度。最后，因现行制度与公法模式不相容而否定公法模式无异于因噎废食。我国行政合同法律制度还没有建立起来，因此，对有关问题的讨论应站在立法的角度上看，考虑的应该是如何填补、修改、完善有关法律制度，而不能止步于现行制度的障碍面前。
第四，通过公法模式调整行政合同关系是我国行政和司法实践所采行的一般做法。在行政实务中，行政合同被国务院正式文件列为与行政规划、行政指导、行政许可等行政行为相并列的行为，[37]在某些地方行政程序立法（例如《湖南省行政程序规定》）中甚至予以明确规定。在司法实践中，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》事实上采用了广义上的行政行为概念，[38]将双方行为也纳人其范畴，进而将行政合同纠纷案件纳人行政审判管辖范畴。2004年最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》，将“行政合同”明确列为一类行政案由。《最高人民法院公报》2007年第4期刊登“大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案”，该案从民事合同与行政合同的区分角度，进一步明确了行政合同应受公法调整的裁判规则。
第五，通过公法模式调整行政合同关系是大陆法系国家较为通行的做法。德、法、日本等国莫不如此。即便在非大陆法系的英国，虽然由普通法院审理行政合同案件，但法院在审理时也要根据行政合同是否涉及管理或公共规制来确定是否适用司法审查。[39]
三、中国行政合同法律制度的体系和内容
中国行政法制孕育自以德国行政法鼻祖Otto Mayer的学说为蓝本的大陆法系传统行政法理论。因缺乏实务经验，以及未参考该理论体系的后续发展（尤其是其中去高权化部分），在构建时仍坚守行政法律关系属于权力关系，国家意思恒居单方支配地位等观点，认为“国家不得与私人订立合同”，[40]以至于其制度安排与结构不能因应社会需求—特别是在当今所谓“官”民合作关系时代—从而有法制革故鼎新以兼容行政合同法律制度的任务。
笔者认为，一个较完整的行政合同法律制度体系，包括主体制度、权利制度、行为制度、责任制度和救济制度五个方面。
（一）主体制度
主体是第一要素，对主体的设计关涉整个制度的塑造。行政合同的主体制度由主体类型、主体资格和主体法律地位三个方面的内容构成。
其一，主体类型制度。行政合同可能有两个或多个当事人，但作为基础关系的始终是双方主体，可以归纳为行政主体与行政主体、行政主体与行政相对人、非行政主体与非行政主体三种类型：
第一，行政主体与行政主体。[41]又可分为两种情况：一是无隶属关系的行政主体。无隶属关系的行政主体之间，为达成行政管理目的，可缔结行政事务合同、行政协助合同、行政边界协议、行政执法协作合同等。二是有隶属关系的行政主体之间。隶属关系意味着下级行政主体所具有的独立主体资格的克减（甚至在某些情况下的丧失），但这是相对的，由于上下级行政主体之间客观上存在着分权[42]，即便被隶属的行政主体也有相对独立的主体资格，可以为相对独立的意思表示，因此也有与上级行政主体缔结行政合同的空间。[43]
第二，行政主体与行政相对人。也可分为两种情况：一是内部行政领域的行政主体与其所属的公务人员之间的行政合同；二是外部行政领域的行政主体与行政相对人之间的行政合同。对行政合同总体上持否定态度的我国部分民法学者，认为“行政合同的双方当事人都必须是行政机关或者被授予行政权的团体（如中介机构、行业协会）”[44]，因此，行政主体与行政相对人之间不能缔结行政合同。这种观点主要是基于“行政主体与行政相对人只能缔结私法合同”的成见，未见有科学论据作为支撑。
第三，非行政主体与非行政主体。有两种针锋相对的观点：通说认为行政合同的当事人中，至少有一方是行政主体；而另一种观点则认为，非行政主体之间也能成立行政合同。孰是孰非，难下定论—即便在行政合同制度相对发达的德、法等国对此亦不无疑问。[45]笔者认为，可从两个层面讨论：一是在现实层面上，我国行政主体包括行政机关和法律、法规、规章授权的组织，行政合同作为形成行政法上权利义务关系的合意，当然可由行政机关和法律、法规、规章授权的组织以外的具有公共事务管理职能的其他主体缔结，从而形成非行政主体之间的行政合同。[46]二是着眼未来，假设通过行政主体理论的发展将具有公共事务管理职能的其他主体纳人其范畴，那么，非行政主体之间还能缔结行政合同吗？应该说，原则上是不行的，但也不是没有例外。例外情形可分为形式上的非行政主体之间的行政合同和实质上的非行政主体之间的行政合同两类。形式上的非行政主体之间的行政合同又有两种情况：一种是非行政主体作为行政主体的代表与另一非行政主体缔结的合同；[47]另一种是订立行政合同的非行政主体并非真正的非行政主体，其“伪装”、“化身”、“傀儡”的状态具有极高的透明度，以至于常人一望便知其所为行为应直接归属于其背后的真正主角，即行政主体。[48]实质上的非行政主体之间的行政合同出现在所涉及事务具有极高的行政性的领域。[49]只要合同涉及该领域，不论其当事人是否有行政主体，都认为属于行政合同。
