档案行政指导的规范化与规制约束

　　行政指导是指行政主体在法定职权范围内，为实现特定行政目的，依据法律原则、法律规则与政策，采用制定导向性政策、发布指导性文件、建议、劝告、鼓励、示范等方式，并施以利益诱导的非强制性行政行为。这种行政行为在档案领域已不乏实践，但失范问题较多，探索其法治化、制度化、规范化切合当前实际。
　　
　　一、档案行政指导是否要“规制”
　　
　　1、对行政指导性质的认定
　　目前，学界对行政指导存在着性质之争，讨论之一在于其是否属行政行为。主流观点认为行政指导既不完全是传统的行政行为，也不是事实行为，而是一种新型的行政行为。作为一种行政行为，和其他行政行为一样，是行政主体在行政管理过程中基于行政职权所做出的，必须依法实施，满足合法行政行为的一般要件。作为一种新型行政行为，它具有主动性、非强制性、引导性等特征，若行政指导违法，演化成行政命令，则必须追究行政主体的法律责任。因此，行政指导的规制具有理论上的可行性和必要性。
　　2、当前档案行政指导的规范化现状
　　（1）对行政指导性质缺乏正确认识的表现：
　　一是行政指导异化。在实践中，档案行政管理部门为了确保行政目标的实现，往往不自觉地采取一些措施来迫使相对人接受指导，使指导行为异化成传统命令等强制行为，违背了行政指导的初衷——引导、示范、抑制、协调，忽略了行政相对人自主决定是否接受行政指导的权利。这种现象不利于建立档案行政主体与相对人的良好关系，阻碍了行政目的的实现。
　　二是与业务指导混淆。档案学界很早便使用“业务指导”一词，在实践中不少人把行政指导与业务指导二者混淆。关于二者的关系在理论界主要有三种观点：第一种观点认为，二者在行为性质和法律后果上有本质区别①，不可混为一谈。第二种观点认为，档案工作中的行政指导与业务指导基本无异，后者更多地从行政层面上考察②。第三种观点认为，业务指导只是行政指导的一种③。笔者同意最后一种观点，业务指导应归于行政指导范畴。作为一种行政行为，行政指导有多种手段，如指导、引导、劝告、建议、告诫等；有多种内容，如业务性指导、执法性指导。业务指导只是其中一种方式和内容的结合。对比其他行政指导行为方式，从目前我国档案实践来看，业务指导具有微观性，大部分档案行政管理部门的业务指导工作量都较大，甚至指导人员直接下到基层帮助整理档案。理清二者的关系，有助于档案行政部门从繁琐的业务指导工作中解放出来，灵活采取多种方式对档案工作进行指导。
　　三是行政指导不作为。行政主体在应该实施行政指导时，没有及时采取措施，坐视不管。如档案行政管理部门对非国有企业档案工作的监管，往往由于对行政指导应用于档案行政管理的认识不足，不知道该不该管或怎么管，放弃对这些企业的指导职责，尤其是对一些以“合资”形式出现的非国有企业，更觉得不好插手。实践证明，恰当运用行政指导方式对这些企业档案工作进行监管，将取得很好的行政效果。
　　（2）行政指导过程不规范
　　目前，行政指导程序尚未纳入行政程序法范围。档案行政指导程序规范化程度很低，主要体现在：第一，缺乏公布机制，行为不透明。档案行政指导要体现公众参与原则，其前提是拥有良好的信息发布机制。随着《政府信息公开条例》的实施，相信这种情况将逐步得到改善。第二，缺乏调研论证，决策不科学。档案行政管理部门不注意收集社会信息，随意、盲目地做出实施行政指导的决定，主观性太强。第三，没有监督机制，过程不民主，即缺少公众参与及表达意见的途径。
　　（3）法律责任无法追究
　　档案行政管理部门在档案行政指导过程中，由于错误或指导失误而导致相对人权利和利益受到侵犯，就目前法律和制度而言，没有任何追究责任的途径。这种现状导致行政主体实施行政指导时责任感下降、随意行政，更有甚者借行政指导之名逃避违法行政的法律责任，导致相对人权益受损，不利于创造“依法治档”的环境。
　　
　　二、档案行政指导的规范化要件
　　
　　1、行为主体规范。行政指导的主体必须是行政法学意义上的行政主体，即依宪法和组织规定的行政机关以及单项法律法规授权的机关。根据组织法和档案法，档案行政指导的主体是国家档案行政管理部门以及县级以上地方各级人民政府的档案行政管理部门。其他机关在非授权或委托的情况下实施行政指导属违法行政。
　　2、行为依据规范。档案行政主体实施的行政指导必须有法律（包括组织法）关于权限范围规定的依据，如我国档案法规定，县级以上地方各级档案管理部门主管本行政区域内的档案事业，并对行政区域内机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案工作实行监督和指导。档案行政管理部门的行政指导必须在其权限范围内做出。至于是否需要行为法的依据，学界并无定论，一般认为不需行为法依据，但必须遵循有关的政策和法律精神。这种认识符合行政指导灵活性的特点，有助于其发挥填补法律空白的作用。
　　3、行为模式规范。行政指导行为模式是其所包含的权利义务的抽象形式。其设定方式有两种④：一是以法律规则设定。如行政指导制度较健全的日本，便具有完善的行政指导立法，通过法律规则明确行政指导的目标、手段、条件，尤其是政府与接受指导者的权利和义务。二是通过政策与法律原则间接设定。我们这里强调行为模式规范化，不是要求法律对所有行政指导行为模式做具体完善的规范，法律不可能面面俱到。这就要求档案行政主体要领悟政策和法律原则的精神实质，并据此及时、适当地施以行政指导。如地方档案部门依据国家档案局关于抓好民生档案建设的政策精神，加强对民政、社保、教育等部门民生档案工作的指导和监督，加快建立健全民生档案利用服务体系。
　　4、行政程序规范。档案行政指导程序可以为档案行政指导的决策、实行提供基本的法律框架，防止脱离依法治档、依法行政的轨道。规范的档案行政程序应当体现不越权管理原则、自愿原则、程序公开原则以及公众参与原则。
　　5、救济规范。没有规范完善的救济途径很难说档案行政指导已实现规范化，而要规范救济途径仅靠档案立法、档案行政的力量是不够的，还须依赖司法对档案行政指导行为的承认。当行政相对人可以依法通过行政复议、行政诉讼维护其合法权益时，目标也就实现了。