谈企业国有产权转让的相关法律问题
来源：岁月联盟
时间：2010-07-01
〔论文摘要〕 在国有企业的改制及重组过程中必然伴随着大量的产权转让行为。国家为了实现对企业国有资产切实有效的保护，对涉及企业国有产权的转让行为通过相关及政策进行了严格的实体及程序性规范，主要包括以下几个方面：企业国有产权转让的主体要适格；企业国有产权转让的合同内容要合法、完备；企业国有产权转让要履行相应的程序；企业国有产权转让应当注意的其他相关法律问题。
企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入而形成的权益，国有及国有控股企业各种投资所形成的权益以及依法认定为国家所有的其他权益。国有企业的改制重组过程中必然伴随着大量的产权转让行为，这些产权转让行为对有效实现企业改制重组起着纽带和桥梁的作用。在企业国有产权转让过程中，必然伴随着大量的法律问题有待解决。目前，国家已经对涉及企业国有产权的转让行为通过相关法律及政策进行了严格的实体及程序性规范，使得企业国有产权转让具有更显著的政策指导性和法律强制性。正确理解和把握企业国有产权转让的相关法律规定，有助于我们开展涉及到国有资产的企业改制重组项目，确保企业改制重组项目内容的合法有效和项目进程的顺利推进，确保国有产权的安全运行。
一、企业国有产权转让的主体要适格
企业国有产权转让主体，即企业国有产权转让的转让方与受让方即企业国有产权转让的当事人。主体的适格是企业国有产权转让的前提条件，主要包括以下内容：
首先，企业国有产权转让主体应当具有合法的市场主体资格。根据《合同法》的规定，无论是资产收购项目还是股权转让项目，所涉及的主体必须是合法存续的组织或人，包括目标公司、资产收购项目中的资产受让方以及股权转让项目中的股权转让方和受让方。这种合法存续是指交易主体具有市场主体的合法资格，对于经济组织而言，即取得合法的营业执照，并且依据法律规定履行了有效的年检手续；对于自然人而言，则应当是具有完全民事行为能力的公民。
其次，企业国有产权转让的主体对交易客体拥有合法的产权。产权交易的客体，即企业国有产权。其转让方对所交易的资产或者股权具有实际的控制权和处置权，即拟转让资产的目标公司或者是股权的出让方是该资产或产权的合法所有人，权属不明确或者存在纠纷的企业产权不得转让；被设置为担保物权的企业产权，应当符合《担保法》的有关规定。必须注意的是，国有产权的转让具有特殊性，在目标公司为国有独资公司或者是全民所有制企业时，企业的产权转让应当首先经过国家授权投资机构和部门、国有资产管理部门或者是企业主管部门的批准。
再次，企业国有产权转让主体从事该产权交易符合《公司法》的有关规定。根据我国《公司法》的规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让其出资时，必须经过其他股东过半数同意，其他股东半数以上不同意转让的，不同意转让的股东应当购买该转让的股权。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。根据以上规定，股权转让过程中，取得其他股东同意并且其放弃股东优先购买权是股东进行股权转让的前置条件。如果其他股东不同意该股权转让并且决定行使购买权，则股权交易就必须在公司内部进行。在此情况下，拟进行股权转让的股东就不具有对外转让的合法主体资格。
二、企业国有产权转让的合同内容要合法、完备
因为企业国有产权转让最终要通过合同形式确定转受双方当事人的权利和义务，其转让行为必然受到《合同法》的规范，企业国有产权转让合同的条款必须合法和完备。除此之外，企业国有产权转让由于涉及国家对于国有资产的监督和管理，故其条款及其内容还必须遵守特别的规定。《办法》规定了企业国有产权转让的主要条款，应当包括下列内容：转让方与受让方的名称和住所；转让标的国有产权的基本情况；转让标的企业涉及的职工安置方案；转让标的涉及的债权债务处理方案；转让方式，转让价格，价款支付时间、方式及付款条件；产权交割事项，转让涉及的有关税费负担；合同争议的解决方式；合同各方的违约责任；合同变更和解除的条件；转受双方认为必要的其他条款。
在具体签订企业国有产权转让合同时，应当注意相关的法律规定，主要包括：
1.职工安置条款。职工的妥善安置是企业改制中必须认真对待和着力解决的重要问题，尤其是国有企业改制，职工安置条款是企业国有产权转让合同的必备条款。根据《办法》规定，涉及职工利益保护的内容体现在：（1）国有独资企业的产权转让，涉及职工利益的内容，应当首先听取目标企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。（2）转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应当按照有关政策处理好与职工的劳动关系，解决目标企业拖欠职工的工资、欠缴的社会保险费以及其他费用，并做好企业职工各项社会保险关系的接续工作。（3）企业国有产权转让导致转让方不再拥有控股地位的，在签订产权转让合同时，转让方应当与受让方协商提出企业重组方案，方案应当包括同等条件下对目标企业职工的优先安置方案。
2.债权债务处理条款。从对债权人利益保护的角度出发，《意见》和《办法》均进行了相应的规定，注重杜绝因产权转让导致的债务纠纷。《意见》规定：债务没有落实的企业不得进行改制，要严格防止利用改制逃废金融债务。《办法》规定：企业国有产权转让方案要载明转让目标企业涉及的债权债务纠纷的处理方案。
3.转让价格及支付条款。根据《办法》规定：企业国有产权转让事项按照本办法规定经过批准和决定后，目标企业应当依法开展清产核资，根据清产核资结果编制资产移交清册，并委托师事务所实施全面审计。在此基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后作为确定企业国有产权转让的依据。在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在得到相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。企业国有产权转让的全部价款，原则上应当按照产权转让合同的给定一次性付清，如果金额较大，一次性付清确实有困难的，可以采取分期付款的方式。但是首期付款不得低于总价款的30%，并在产权转让合同生效之日起5个工作日内支付，其余款项应当提供合法的担保，并应当按照同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间的利息，付款期限不能超过一年。
三、企业国有产权转让要履行相应的程序
为了保证国有资产监督管理部门的有效监控，确保国有资产不致流失，企业国有产权转让应当履行严格的程序，这些程序主要包括：
1.内部决策程序。《办法》规定：企业国有产权转让首先应当做好可行性研究并履行内部决策程序：由总经理办公会议或者董事会审议形成书面决议，涉及职工合法权益的，应当听取目标企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。 2.通过产权交易机构选择受让方。国有产权转让方应当在国家设立的产权交易机构公开披露企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。《办法》规定：转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的或者类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露企业国有产权转让有关信息，广泛征集受让方。转让方可以对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件。经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式确定受让方并组织实施产权交易。《办法》同时规定：经公开征集只产生一个受让方或者依照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。企业国有产权转让经过对有关事项的充分协商成交后，转让方与受让方应当签订（或草签）产权转让合同。
3.律师事务所出具意见书。根据《办法》的规定，律师事务所出具的法律意见书是企业国有产权转让报请审批的必备文件之一。实践中具体的做法是：企业国有产权转让经过内部决策程序后，改制企业应当根据企业的具体情况，结合审计评估结果编制改制重组预案，对企业改制或者是企业国有产权转让的总体思路和方法、步骤等作出具体的安排。预案的内容首先应当经过聘请的专业律师进行法律审查，对企业国有产权转让的主体资格、产权转让协议的内容以及其他相关问题从法律的角度做出判断和认定，出具法律意见书。
4.报请审批程序。即企业国有产权转让的外部批准程序。《办法》规定：国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有资产转让。其中，转让企业国有产权导致国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。所出资企业决定其子公司的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产管理机构会签财政部门后批准。其中涉及政府公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。
5.企业国有产权交易程序。根据《办法》规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。这是国家对企业国有产权交易实施监督管理，促进企业国有资产的合理流动的强制性管理措施。企业国有产权转让的交易程序与非国有产权的交易存在较大的差别。同时在交易方式上，企业国有产权转让也有严格的规范要求。
四、企业国有产权转让应当注意的其他相关法律问题
（一）企业国有产权转让可以不进场交易的例外情形。根据《办法》的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。即通常情况下，企业国有产权转让要求在特定的公开场所进行交易。但是，根据相关的法律规定或者审批文件，有些情况下的企业国有产权转让可以不在产权交易机构公开进行。这些情形主要包括：
1.经审批确定的特殊情况。根据《办法》第30条规定：对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让，经省级以上国有资产监督管理机构批准后，可以采取协议转让的方式转让国有产权。
2.国有企业或公司的增资行为。国有企业或者公司的增资涉及企业净资产的折价以及相应的企业注册资本或者是公司股权的变化，对于这种情形，我国目前的法律法规没有要求其必须在产权交易市场公开进行的强制性规定。目标企业或公司根据自身情况选择具体的方式。
3.主辅分离，对辅业进行改制的企业国有产权转让。根据859号文件的精神，对于改制企业的国有净资产按规定进行各项支付的剩余部分，采取向改制企业的员工或者外部投资者出售的，应当按照国家规定办理，具体交易方式可以由所出资企业或其主管部门决定。即此类企业国有产权转让的方式可以由“所出资企业”自行决定或者由“其主管部门”进行选择，并不强制性要求其企业国有产权转让必须进入产权交易市场公开进行。
（二）禁止“手拉手”进场交易。所谓“手拉手”进场问题，是指企业国有产权的转让方与受让方在进入产权交易市场公开交易前已经就企业国有产权转让事项私下达成了协议，双方为了符合进场公开交易的强制性规定，“手拉手”进入产权交易市场走走过场。这种交易行为受到国家法律政策的严格限制。因为一方面“手拉手”进场交易，无形中剥夺了其他潜在投资者受让国有资产的机会，侵犯了其他投资者的公平竞争的权利，与产权交易市场公开竞价、公开交易的初衷相违背，极大地影响了市场的资源优化配置作用。另一方面，“手拉手”进场交易实质上是采取了私下进行的协议转让方式，这种转让方式由于没有通过公开竞价的方式进行实现国有资产价值的最大化选择，又缺乏国有资产管理部门的监管和市场的检验，极有可能造成国有资产的损失或者流失。
为防止转让方与受让方“手拉手”进场交易的行为，268号文件对企业国有产权转让的信息公开披露和意向受让方的登记管理作了特别的规定，从而保证了企业国有产权转让信息披露的广泛性和充分性。
