金融监管法的经济学分析

一、监管立法的学分析

(一)“市场失灵理论”、“信息经济学”的与金融监管立法

市场经济是人类迄今为止最具效率和活力的经济运行机制和资源配置手段,它具有任何其他机制和手段不可替代的功能优势,市场主体的利益驱动和自由竞争形成一种强劲的动力,它极大地调动了人们的积极性和创造性。但是市场机制的这种自发调节性也具有局限性,其功能缺陷是内在的、固有的,光靠市场自身是难以克服的,完全依赖于这种自发的市场调节会使其缺陷大于优势,导致“市场失灵”(market failure) ,因而必须借助凌驾于市场之上的力量,即政府这只“看得见的手”来弥补这种市场失灵。经济学界普遍认为,通常造成市场失灵的原因有外在效应、垄断和公共产品。所谓外部性是指或个人向市场之外的其他人所强加的成本和收益,如果强加的是成本,则是负外部性; 相反,则是正外部性。外在效应是独立于市场机制之外的客观存在,它不能通过市场机制自动消弱或消除,往往需要借助市场机制之外的力量才能予以校正和弥补。因而,在市场失灵的情况下就需要政府以社会管理者的身份组织和实现公共产品的供给,并对其使用进行必要的监管,而政府的这种金融监管职能主要是通过金融立法的形式实现的。

信息经济学认为信息不对称在一般市场中是普遍存在的,这种普遍存在的信息不对称是导致金融交易和金融活动逆向选择遇到风险的重要根源,在信息不对称的情况下,并不是每个人都拥有完全信息,且信息的传播和接收都是需要花费代价的;行为后果具有不确定性,技术条件的局限性和组织结构的不完善性,对于任何决策者来说,都意味着非常高的成本,而且通常信息不仅是有成本的,并且是呈报酬递增趋势的,人们常常要为信息进行巨额的支付,而不论这一信息是被用于影响一种还是千种交易。因此一种能够降低信息成本的制度安排是非常重要的。

(二)博弈论与金融监管立法

博弈论是二战后经济学领域里的新兴理论,研究当人们知道其行动相互影响且每个人都考虑这种影响时,理性个体如何进行决策。一个正式的博弈通常包括如下几个要素:博弈的参与者、博弈的次序、博弈使对弈者可以利用的信息和行动等。从博弈论的角度对规则和制度进行分析是非常必要和重要的,有利于我们理解金融监管的必要。从博弈论的著名案例———囚徒困境出发,我们知道单独一次博弈的结果是达到了“纳什均衡”即结果是嫌疑犯都会选择坦白,任何一个参与人都没有理由改变他人的战略决策,没有一个参与人能够在其他参与人不改变行为的情况下通过改变自己的行为使得自己的处境更好。但我们知道在金融领域中,资金的融通更多的是强调连续性、反复性和效率性,因而在金融市场中面临更多的是金融市场主体之间的重复博弈,其中包括有限博弈与无限博弈,在博弈次数固定的情况下,每个参与者与在一次博弈中的结果是一样的,即所有的参与者都会做出同样的决策选择,而有时个体做出的相同理性选择却是和集体理性相冲突和矛盾的,在金融领域里主要表现为个体的理性选择与金融业的整体健康与稳定发展之间的冲突和矛盾。金融业经营的最终目的就是最大限度地获得利润,而且相对于其它行业,由于其经营货币资金的特点所以往往趋利性更加严重,而金融监管总是通过限制微观金融组织机构的某些“获利”机会而达到其监管目标的,这就使金融监管的意向必然与微观金融组织机构的个人理性行为相冲突,这种冲突将促使微观金融组织机构不断通过金融创新及其他方法来逃避监管。因而,在这种情况下就需要通过不断地完善相关金融监管法律来达到预防风险、促进金融业健康稳定发展的目的。

(三)金融监管立法必要性的经济学分析

马克思唯物论认为:“在经济与法律的关系中,经济决定法律,经济对法律是起决定作用的,每个时代的法律制度应该是社会共同的,是由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”但是这种传统意义上的经济决定论却已日渐被近代的制度经济学尤其是新制度经济学所否定。法经济学的发展越来越证明法律并不是消极和被动地反映经济关系,而是对经济起着至为重要的作用,法律制度的设计对经济体系和经济效率产生的是直接的重大作用。因而从某种意义上我们可以说经济问题其实就是个法律问题,任何经济问题的最终解决路径都是通过一种公平而高效的法律制度的安排。众所周知,现实中交易成本为零的情况是不存在的,因而为了降低交易费用(即非生产性支出)并以此提高有限资源的利用效率,法律制度的普遍建立是非常必要和重要的。在当今世界金融监管的必要性已得到普遍认同的前提下,为了实现金融监管的高效并以此促进金融业的发展,通过立法的形式来对金融监管做出具体的规定是非常必要和重要的。

二、金融监管法价值目标设计的经济学分析

(一)效率与法律正义

传统的法学理论认为正义是法律价值目标的核心,法就是正义的化身,但却往往认为正义与效率是相矛盾和冲突的。罗尔斯在《正义论》中精辟地阐述:“正像真理是思想体系的首要价值一样,正义是法律制度的首要价值。一种法律和制度不管它们如何有效率和有条理,只要他为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的利益就不是正义的”。但法经济学的进一步发展充分表明:法律存在和运行的基础不仅仅是正义,效率也是法律所追求的重要价值目标,或者说在对正义进行内涵和外延界定时,其概念本身就涵盖了效率。例如当我们说分配正义时,就是指一定程度上的经济平等,而要达到这种平等就要对利益进行有效率的分配。因而,对正义的要求决不能独立于这种要求所应付出的代价,如果为了纠正这种非正义所付出的代价远远大于了这正义行为带来的损失,那么这种正义的请求是不应该受到法律普遍保护的。因而,从某种角度上说,没有效率就不存在真正意义上的正义,效率与正义两个概念的外延是相交叉而又不完全重合的。法律经济学将效率的观念导入法律对当代法律的价值目标确立具有重大的意义。

(二)从经济学的视野分析法律价值目标的演进

随着社会化大生产进程的加快, 19 世纪末、20 世纪初,当资本主义发展到垄断阶段后,法律原则与自由竞争时代相比发生了巨大的变化。由“私有财产的神圣不可侵犯转变为财产权的严格限制”、“契约自由转变为有限制的契约自由”、“过失责任转变为无过失责任”。这说明法律越来越强调社会本位和社会总体利益,从原来重于从微观层面维护社会个体的正义转到从社会的宏观角度来维护社会总体利益的正义,衡量效率与否标准的“帕累托最优”(社会资源的任何重新配置,都不可能在无损于任何人的条件下使任何人的处境更好,这时的资源配置就达到了最优)也逐渐转变为了“卡尔多- 希克斯”标准(即使某种政策的变动,使一部分人受益而另一部分人受损,只要得利者的好处大于受损者受到的损失,这样的决策就是最优的) ,这直接导致了法律价值目标的确立从微观走向了宏观,从保护微观个体的权力与自由过渡到维护社会的整体利益。法律作为对权力和义务的一种制度安排,从来就是和利益紧密相连的,从某种角度上说,能够实现社会总体利益高效配置(即能实现“卡尔多- 希克斯”标准)的法律在一定程度上就是实现了法律的公平与正义。

(三)对我国金融监管法价值目标设计的经济学评析

一般而言,在金融监管目标的确立上西方国家采取的是兼顾安全、效率和存款人利益的三项目标,并随着经济金融形势的变化,对监管目标的侧重点进行相应的调整,具体而言包括三个:维持金融安全稳定和良好的金融秩序;防止金融业的垄断和提高金融效率;保护投资者存款人的利益。而我国的有关金融监管法规,例如《人民银行法》、《银行业监督管理法》和《商业银行法》等却在此方面与西方国家的规定相比存在明显不足。2003年银监会成立,替代人民银行承担主要的银行监管职能,但是人民银行除了行使货币政策与宏观调控职能外,仍然承担一定的金融监管职能。修改后的《人民银行法》第1条规定金融监管的目的是:“保证货币政策的正确制定与执行,建立和完善中央银行宏观调控体系,维护金融稳定。”只涉及到了前述三项目标中最基础的维护金融稳定的目标。同样,《银行业监督管理法》第1条也只规定为“监管的目标是防范和化解银行业风险,保护存款人和其他客户的合法权益,促进银行业健康发展。”《商业银行法》的规定是为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权利,保障商业银行的稳健运行,维护金融秩序,促进经济发展。这说明我国金融监管的目标采取的是单一目标模式,只注重稳定金融秩序,至于提高金融运行效率则没有任何的反映,也没有关于防止金融业垄断的规定。在我国的金融实践中,这种单一的金融监管目标模式不仅没有起到应有的维护金融安全和稳健的作用,而且由于其具有保护垄断的倾向,为国有银行在逆向选择和道德风险作用下选择高风险经营创设了条件,导致金融风险的加剧和累积,影响了目前我国金融业的健康发展;而我国金融监管法没有规定效率目标的直接后果就是金融运行的低效和金融创新的滞后,因而为了保证我国金融业的健康快速发展,在金融监管法的立法目标设计上建议采取多目标的监管模式,增加防止金融业的垄断和提高金融效率的规定。

三、金融监管法实施的经济学分析

(一)金融监管法遵守的经济学分析

金融监管法的遵守是指公民和社会上的其他主体以有关金融监管的法律、法规为自己的行动准则,行使权力,履行义务的活动。按照守法动机的不同,可分为自律和他律两种。从经济学上的“人是其自利的理性最大化者”的前提出发,即每个个体的任何行为的目的都是为了实现自身利益的帕累托最优,这就导致了机会成本问题的出现,即每个个体在作出一个选择或决策安排的时候都面临着机会成本,即将资源使用于某一方面而不能用于其它方面时所放弃的收益,因而假定人们对现有金融监管法的规定是熟知的,对自己在一种法律关系中享有的权利和应承担的义务是清楚的,这时每个个体在作出守法还是违法的行为选择之前,就会通盘考虑违法行为所付出的代价,并把此代价与因违法而获得的收益相比较,作出有利于实现自身利益最大化的行为选择。因此,我们通常说人们为权力而斗争,从其本质上说并不是出于人类追求真善美的韧性,而都是为了实现个体自身利益最大化的目的,在法律运行的各个环节都不自觉地进行着成本收益的核算,违法行为所导致的收益越大,其就越有动力进行此违法行为的选择。边沁在其《道德与立法原则导论》中得出了重要的经济学结论:一个人仅在他从犯罪中得到的预期快乐超过预期痛苦的时候,或换句话说,只有在预期收益超过预期成本的时候,才会犯罪。因此,由于金融业其经营货币资金所带来的暴利性的特点,在对其进行监管立法的时候,为了制止高额利润诱惑所导致的恶性金融犯罪,特别要注意使违法行为所受法律惩罚的预期损失和付出的成本大于违法行为的预期收入。有关金融监管的法律必须对金融恶性犯罪的违法者施加充分的痛苦,保证使这一痛苦与罪犯预期的其他痛苦加起来能超过罪犯从犯罪中预期得到的快乐。否则,可以预见的后果就是一部分金融市场主体由于守法的成本过高超过了其自身的收益而退出市场,而另一部分市场主体为了降低成本而加入到了违法行为群体之中,从而导致金融监管的失效。

(二)监管法执行的学分析

金融监管法的执行通常是指国家金融行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施金融监管的活动。金融监管法的执行是要付出巨大成本的,我国金融监管的各部门在执行金融监管职能的过程中,受政府增长“帕金森定律”的支配(即指无论政府部门的工作量是增加还是减少了,或者已经根本没有任何工作了,政府机构的人员数目总是按统一速度增加) ,金融监管部门的预算和开支呈现持续上升的趋势,必要的和可能不必要的直接财政开支是相当可观的。目前,我国金融监管机关的执法费用采取的是全额财政拨款的模式,较之各级法院民事、经济、行政审判机关实施经济法律所采取的财政拨款和有关当事人缴费的“双轨制”费用模式,前者国家承担的财政费用开支是远大于后者的。下面我们假设在缺乏金融监管立法的情况下所导致的金融风险造成的损失是L ( loss) ,这种金融风险损失发生的机率是P (possibiliity) ,金融监管机关所付出的执法成本是B ( burden) ,则在这种情况下,如果B大于L与P的积,即B > PL 的话,那么金融执法所付出的成本就大于金融风险可能带来的损失,我们就说这种执法是无效的,是对社会资源的一种浪费,反之如果B小于L与P的积,即B< PL的话,那么就是有效的,也就是我们追求的金融监管的高效率。因此降低金融监管机关的执法成本意义非常重大,在金融监管体系的构建方面应本着合法、效能的原则对金融监管人员的行为进行严格的规范,从而保证金融监管法实施的有效性。保证金融执法有效性的前提就是要在金融监管法里严格规定金融执法人员违法行为的惩罚措施。因为,如果执行法律的团体都倾向于利益的掠夺和违法行为的操作,那就会出现致命的危险,其结果就会导致金融市场的参与者为了自身的利益拼命地与金融执法者相勾结、相串通,从而最终变成“掠夺的合法化和普遍化”。所以,我国的《人民银行法》和《银行业监督管理法》等金融监管法都对金融监管执法人员的违法行为进行了严格的规定,例如《人民银行法》法律责任一章中从第48条到第51条对金融执法人员泄露国家和商业机密、贪污受贿和滥用职权、擅自违规提供担保和贷款的行为规定了明确的所应承担的法律责任;在《银行业监督管理法》的法律责任一章中,第一条就是对金融监管人员违法行为的惩罚。

(三)金融监管法适用的经济学分析

金融监管法的适用通常是指国家司法机关依据法定职权和法定程序具体应用法律处理案件的专门活动,由于以国家的名义行使司法权,因此又称“司法”。正如市场机制在一定程度上能够自动实现资源的优化配置一样,法院在法的适用过程中,在一定程度上也可以自动地实现法律适用的高效率。按照选择性诉讼的理论,假设被法院适用的法律分为有效和无效两种,且都可能被适用于诉讼,那么结果就是无效的法律会经常在法庭上受到非难和质疑,甚至由于原来的立法环境发生变化导致法律被否定和推翻,而有效特别是高效的法律则不会受到异议,只会通过一个接一个的判决肯定此法律的可适用性,这样诉讼就如过滤器一样截住无效法律的继续适用,而把有效的法律放过去,经过不断地过滤随着时间的推移使有效的法律变得更加有效。但正如“市场失灵”一样,我们知道在诉讼中原告为了能从胜诉中获得更大的利益分配,往往不管法律是有效还是无效,也不考虑无效法律的延续强加在其他人身上的社会成本,只因为看到了诉讼成本与预期判决价值之间的巨大差额,为了得到有利于自己的利益分配结果就尽量地寻找各种理由来论证无效法律的可适用性,从而使司法的这种“优胜劣汰”的过滤机制失效,导致现实中法律适用的低效。因此,为了提高法律适用的效率,减少不必要的诉讼就显得非常的必要。

在一般情况下,如果某类案件的预期判决价值比原告付出的代价小时,当事人通常不会选择用诉讼的方式来解决争端和纠纷;随着判决价值与诉讼成本差额的逐渐增大,诉讼的数目会逐渐增加,然而当这种预期价值比一方当事人付出的成本大得太多以至超过一个均衡点时,就会导致诉讼数目的大幅度减少,因为在种情况下,另一方当事人会进行诉讼阻拦,采取其他的非诉讼方式与其达成赔偿协议,从而防止预期判决价值的实现而使自己受到更大的利益损失。以上说明诉讼成本和审判预期价值收益的关系是呈现“驼峰型”走势的,不论是前者比后者大太多还是后者比前者大太多都会导致司法的低效,因而只有使两者达到一种均衡才能实现法律适用的效率最大化。金融业由于和货币资金的流通紧密相连,具有极强的风险性并且行业的竞争极其激烈,难免出现大量的经济纠纷和金融犯罪,需要相关法律的适用,因而在金融司法过程中一定要使诉讼成本与审判预期价值收益达到均衡,以实现司法的效率最大化。

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①韩德强:《萨缪尔森<经济学>批判———竞争经济学》,经济出版社2002年版,第74页。

②周英:《金融监管论》,金融出版社2002年版, 第7页。

③ 〔美〕R·科斯A·阿尔钦D·诺斯等:《财产权利与制度变迁———产权学派与新制度经济学派译文集》上海人民出版社2003年版,第287页。

④姚海鑫:《经济政策的博弈论分析》,经济管理出版社2001年版,第21页。

⑤陈建华:《金融监管有效性研究》,中国金融出版社2002年版第26页。

⑥马克思、恩格斯:《马克思恩格斯全集》,人民出版社1971年版23卷,第399页。

⑦ 〔美〕伦德·庞德:《通过法律的社会控制》,商务印书馆1994版,第65页。

⑧ 〔美〕布坎南著,平新乔等译:《自由、市场与国家》,上海三联书店1993年版,第137页。

⑨ 〔美〕约翰·罗尔斯著, 何怀宏等译:《正议论》,中国社会科学出版社2003版,第4页。

10 〔美〕理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社1997年版,第32页。