知识产权法研究的基础性与多样性
来源：岁月联盟
时间：2010-07-06
一、研究概况
从海外动向看, 知识产权发展的热点集中于高科技和非物质文化遗产环境下的制度设计和效率提升上, 如: 《商标法新加坡条约》主要涉及商标注册和使用许可的程序问题; JPO 与KIPO 将实施专利审查高速路; 法国通过有关数字信息的法案; 美国最高法院强烈质疑和批评美国现行“非显而易见性”标准; WIPO 就采取新的方式开展保护知识产权与传统知识和传统文化表现形式方面的工作达成一致意见; 美国要求对软件专利授予条件加以限制的呼声日益高涨; 加拿大专利局认为受精卵、器官和组织等生命形式不具可专利性。
在我国, 据不完全统计, 2006 年在各类刊物上发表的知识产权法学类文章达一千多篇, 新版教材7 套, 学术著作10 多本。就学术著作而言, 本年度出版的主要有: 刘春田主编《知识产权评论》(商务印书馆) 、郑成思主编《知识产权文丛·十三卷》(方正出版社) 、冯晓青著《知识产权法利益平衡理论》(中国政法大学出版社) 、郑万青著《全球化条件下的知识产权与人权》(知识产权出版社) 、王兰萍著《近代中国著作权法的成长 (1903 —1911) 》(北京大学出版社) 、严永和著《论传统知识的知识产权保护》(出版社) 、王晓冰著《论地理标志的法律保护》(中国人民大学出版社) 、林秀芹著《TRIPS 体制下的专利强制许可制度研究》(法律出版社) 和管玉鹰著《知识产权视野中的民间文艺保护》(法律出版社) 。译著有 (澳) 布拉德·谢尔曼、(英) 莱昂内尔·本特利著《知识产权进法的演进1760 —1911英国的历程》 (金海军译、北京大学出版社) 。
我国国际性学术交流活动相当频繁。国家标准化管理委员会、欧盟项目办于3 月21 —22 日在北京举行“‘知识产权与标准’国际研讨会”。4 月25 —27 日中国知识产权研究会、中国知识产权研究会专利委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会和华美化学会、美国化学会在北京举办“北京国际医药化工知识产权高峰”。5 月22 —23 日, 国家工商总局商标局与美国专利商标局联合举办的“中美地理标志保护研讨会”在北京召开。6 月5 —6日中国国家知识产权局和美国专利商标局在北京举办“传统知识、遗传资源和民间文艺研讨会”。9月5 日, 由中国国家版权局与世界知识产权组织联合主办, “2006·国际版权论坛”在中国人民大学召开, 主题为“版权相关产业的发展与创新”。12 月13 —15 日, 国家知识产权局与WIPO 以及河南省人民政府在郑州召开研讨会, 通过《郑州成果—国际范围内对传统知识、传统文化表达和遗传资源的保护展望》文件。
我国国内学术活动活跃。3 月29 —30 日, 由中国人民大学法学院、IET 基金会、北京大学法学院和中国开放式资源共享协会在北京共同主办“简体中文版知识共享协议发布会暨数字化时代的知识产权与知识共享国际会议”。应大学邀请, 大陆知识产权代表团于5 月29 日至6 月6日赴台北市出席“第六届海峡两岸知识产权研讨会-------科技创新与知识产权战略。” 9 月20 日, 中国人民大学知识产权教学与研究中心和泓策机构联合举办的“卡拉OK版权问题研讨会”在人民大学召开11 月27 —28 日, 中国高校知识产权研究会第十三届年会暨知识产权战略研讨会在深圳召开。
一、热点与创新
（一）一般研究
1 价值层面
有学者主张发展中国家须在国际贸易体制的框内基于成本效益的分析, 作出知识产权制度层面的自主选择安排。[1] 有学者认为, 两大法系由于承袭的传统和发展的“路向”不同, 对知识产权制度产生的作用也截然不同。[2] 有学者对知识产权的本质进行了不同的描述。[3]对于知识产权制度的良好运行, 有学者认为离不开政府公权的合理规制和有效引导。[4]有学者主张, 我国在知识产权制度的构建中应树立和贯彻环境保护一体化的思想。[5]还有学者借助熵理论探讨了知识产权法学的基础理论问题。[6]
对于知识产权制度自身的合理性问题, 有学者认为这一制度已经异化为少数发达国家攫取利益的工具, [7]财产权劳动学说不能为知识产权提供正当性的证明。[8]但也有学者认为知识产权制度具有合理性, [9]财产权理论可以用于解释著作权的正当性。[10]另有学者从正义论出发考察了知识产权正当性的依据。[11]
2、制度层面
针对知识产权之与民法典的立法模式, 学者们介绍了俄罗斯民法典没有按照最初计划纳入知识产权编作为民法典第三部分的情况,[12] 以及英国的知识产权法律适用体系。[13] 对于TRIPs 狭义的协议例外条款,有学者探究了其法律渊源及立法精神。[14]
学者们再次诠释了知识产权法定主义,[15] 主张知识产权法定原则不仅是知识产权制度的基本原则, 而且是知识产权立法的方法性原则,[16] 认为知识产权法定主义要求重塑以民法为核心的整体性知识产权法观念。[17]
有学者进一步阐释信息为知识产权的客体。[18] 有学者分析了知识产权法律发展同实现信息自由权利相冲突的情况。[19] 而有的学者指出知识产权的构思、形式和表达是一个相互关联的整体[20]
（二）具体研究
1、著作权
对于著作权权利本身的发展, 有学者主张, 著作权制度的正当性基础应当建立在对宪法目标的促进上。[21]有学者进行了网络著作人身权研究, [22]认为作者精神权利具有双重性。[23]有学者提出设定广泛的传播权, [24]也有学者提出著作权准占有的问题。[25]还有学者讨论了影视作品的著作权。[26]
在著作权行使和限制方面, 学者们对著作权扩张的表现和缘由进行了分析, [27]从本体论的角度考察了著作权合理使用制度在网络环境下的正当性, [28]提出应当将软件界面和互联网页中的标准因素定位为不受著作权保护的思想。[29]
有关滑稽模仿的问题, 学者们对于各国著作权法中有关戏仿与公平竞争的制度设计进行了比较分析,[30]分析了“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则, [31]主张我国著作权法应当基于“合理使用”原则对戏仿予以保护。[32]
2、专利权
有学者认为, 国家的经济水平、政治体制和法律传统显著影响专利制度改革。[33]学者们从利益平衡角度加以解释专利权扩张的缘由, [34]探讨了专利强制许可制度的利益平衡。[35]有学者分析了专利间接侵权制度。[36]
3、商标权
有学者主张, 重塑商标权救济制度, 遏制符号垄断。[37][38]
有学者认为平行进口造成了对特许经营人商标独占使用权的侵害, 在效益不同而权利发生冲突时对其救济应遵循效益最大化原则。[39]还有学者主张以保护商标权人的标识利益和投资利益为基础, 具体确定平行进口的合法性。[40]
4、其他知识产权
（1）非物质文化遗产知识产权保护的研究
有学者提出研究中交叉衔接的概念是和法学的严谨治学精神相矛盾的。[41]另有学者从激励理论、探矿理论和租金耗散理论角度对传统知识知识产权保护的正当性进行经济分析。[42]有学者认为TRIPs 本身提供了在其框架内保护传统知识的根据。[43]
有学者建议跳出物权法传统上的“所有权归属”的思维定势去构建“世界遗产称号”和“口头和非物质遗产法律保护机制。[44]还有学者探讨了传统知识的法律保护模式选择与制度设计, [45]分析了美国植物品种保护制度。[46]
(2) 商品化权的研究
有学者认为商品化权的基本属性不是知识产权，[47] “商品化权”的设置没有必要，只需适当地延伸我国现有知识产权法和人格权保护法即可。[48]也有学者认为只需对人格权法律体系进行适度改革。[49]还有学者认为只有财产权(二元权利) 才是我国目前解决人格商品化问题的最优选择。[50]
(3) 其他领域的知识产权问题
受2008 年奥运会的推动, 领域的知识产权问题同样受到了关注。学者们谈到知识产权的私权属性和奥林匹克标志的官方属性存在冲突，[51]讨论了奥林匹克品牌的法律保护。[52]
有学者探讨了外空活动中的知识产权问题,[53]以及卫星空间活动著作权及邻接权的保护。[54]
关于侵权法领域的知识产权问题, 学者围绕侵害知识产权损害赔偿的归责原则、[55]赔偿范围与数额[56]、不当得利[57]和责任构成要件[58]等问题进行了阐述。
就知识产权反垄断问题, 有学者不赞成知识产权这种在专有意义上的垄断和反垄断法中的垄断相提并论, 也不同意其能被反垄断法所调整。[59]还有学者实证分析了知识产权滥用反垄断规制。[60]三、结语
就2006 年里的知识产权法学术研究而言, 依然保留了传统学术关注的热点问题, 同时逐渐加强了对知识产权制度的基础理论反思。应当说, 包括权利及其构成、信息、知识、价值在内的基础理论和概念如能正本清源, 则其他具体问题的研究可纲举目张、事半功倍, 有助于知识产权法学研究的高效和有序。
法学研究事业的和进步需要方法论的多元化。引进其他学科的理论和研究方法, 可以丰富和拓宽法学研究的思路, 只要有益于发现、表达和解决知识产权法的本源性问题, 无疑是有益的。以史为鉴可明得失, 对史料收集整理等基础性工作可帮助我们反思知识产权发展的和理论, 掌握知识产权研究的进步方向。另外众多非知识产权专业学对与之相关的知识产权问题各抒己见, 这也在一定程度上有助于知识产权研究的前瞻性和应用性。
总之, 对于知识产权引发的制度对人权、宪政、法理直至传统民法等的基本理念和建构的深层次、多视角的反思, 必将深远影响我国的法制建设和研究, 凸现知识产权学术研究的独立价值。我们所要做的是脚踏实地、慎思明辨、厚积薄发。
注释：
[1]吴汉东: 《利弊之间: 知识产权制度的政策分析》, 载《法商研究》2006 年第5 期。
[2]宋志国、陈泰和: 《两大法系对知识产权制度的影响及其启示》, 载《比较法研究》2006 年第4 期。
[3]吴汉东: 《知识产权本质的多维度解读》, 载《法学》2006 年第5 期。
[4] 孟奇勋: 《“异化”的权利与权利的“异化” ——以知识产权的私权保护与公权规制之协调为视角》, 载《知识产权》2006 年第8 期。
[5]潘爱叶、侯作前: 《从环境保护一体化看我国知识产权制度的完善》, 载《政法论丛》2006 年第1 期。
[6]杨雄文: 《知识产权熵论》, 载《知识产权》2006 年第5 期。
[7]朱翠微: 《从发展中国家视角看全球化时代知识产权的国际保护问题》, 载《南京师大学报(社会科学版) 》2006 年第3 期。
[8]朱理: 《财产权劳动学说与知识产权》, 载《科技与》2006 年第2 期。
[9]李强: 《知识产权制度合理性考辨——以制度的伦理性和效用性为视角》, 载《兰州学刊》2006 年第9 期。
[10]李雨峰: 《版权的正当性——从洛克的财产权思想谈起》, 载《暨南学报(社会科学版) 》2006 年第2 期。
[11]杨才然: 《知识产权法的正义价值取向》, 载《电子知识产权》2006 年第7 期。
[12]鄢一美: 《俄罗斯知识产权立法与民法典的编纂》, 载《知识产权》2006 年第3 期。
[13]屈广清、陈小云: 《英国知识产权法律适用研究》, 载《知识产权》2006 年第1 期。
[14]张乃根: 《论协议的例外条款》, 载《浙江社会科学》2006 年第3 期。
[15]郑胜利: 《论知识产权法定主义》, 载《中国发展》2006 年第3 期。
[16]李建华: 《论知识产权法定原则——兼论我国知识产权制度的创新》, 载《吉林大学社会科学学报》2006 年第4 期。l
[17]李扬: 《重塑以民法为核心的整体性知识产权法》, 载《法商研究》2006 年第6 期。
[18]郑成思: 《信息、知识产权与中国知识产权战略若干问题》载《环球法律评论》2006 年第3 期; 郑成思、朱谢群: 《信息与知识产权》, 载《西南科技大学学报(哲学社会科学版) 》2006 年第1 、2 期
[19]郑万青: 《知识产权与信息自由权—一种全球治理的视角》, 载《知识产权》2006 年第5 期。
[20] 侯仰坤: 《论知识产权的构思、形式与表达》,载《知识产权》2006 年第4 期。
[21]李雨峰: 《论著作权的宪法基础》,载《法商研究》2006 年第4 期。
[22]何炼红: 《著作人身权研究》,载《中国法学》2006 年第3 期。
[23]李莉: 《论作者精神权利的双重性》,载《中国法学》2006 年第3 期。
[24]王素玉: 《网络版权保护的分析》,载《当代法学》2006 年第6 期。
[25]徐聪颖: 《著作权准占有的法律意义及特征分析》,载《电子知识产权》2006 年第7 期。
[26]曲三强: 《论影视作品的著作权》, 载《中外法学》2006 年第2 期。
[27]冯晓青: 《著作权扩张及其缘由透视》, 载《政法》2006 年第6 期。
[28]肖尤丹: 《冲突与协调: 网络环境下合理使用的合理性考察》, 载《知识产权》2006 年第6 期。
[29]刘家瑞: 《互联网页版权保护范围的法经济学分析》,载《知识产权》2006 年第6 期。
[30]季卫东: 《网络化社会的戏仿与公平竞争—— 关于著作权制度设计的比较分析》, 载《中国法学》2006 年第3 期。
[31]王迁: 《论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则》, 载《科技与法律》2006 年第1 期。
[32]苏力: 《戏仿的法律保护和限制》,载《中国法学》2006 年第3 期。
[33]刘华: 《国际专利制度改革的实证分析及对我国的启示》,载《法律科学》2006 年第1 期。
[34]冯晓青: 《专利权的扩张及其缘由探析》, 载《湖南大学学报 (社会科学版) 》2006 年第5 期。
[35]郭寿康、左晓东: 《专利强制许可制度的利益平衡》,载《知识产权》2006 年第2 期。
[36]陈武、胡杰: 《专利间接侵权制度初论》, 载《知识产权》2006 年第1 期。
[37]李琛: 《商标权救济与符号圈地》, 载《河南社会科学》2006 年第1 期。
[38]彭学龙: 《商标显著性新探》, 载《法律科学》2006 年第2 期。
[39]刘亚军、马乐: 《国际特许经营中商标独占使用权保护的困境与选择》, 载《当代法学》2006 年第4 期。
[40]吴伟光: 《商标平行进口问题法律分析》,载《环球法律评论》2006 年第3 期。
[41]李顺德: 《非物质文化遗产的法律界定及知识产权保护》, 载《江西社会科学》2006 年第5 期
[42]严永和: 《传统知识知识产权保护正当性的经济分析》, 载《知识产权》2006 年第2 期。
[43]古祖雪: 《基于框架下保护传统知识的正当性》, 载《法学》2006 年第4 期
[44]董皓: 《无形财产的界定及实践问题研究——兼论世界遗产地的两种新型无形财产》, 载《云南大学学报法学版》2006 年第2 期。
[45]杨明: 《传统知识的法律保护: 模式选择与制度设计》, 载《法商研究》2006 年第1 期; 张清奎: 《传统知识、民间文艺及遗传资源保护模式初探》, 载《学术论坛》2006 年第2 期。
[46]谭涛、展进涛: 《美国植物新品种保护体系及其对我国育种创新的影响研究》, 载《电子知识产权》2006 年第2 期
[47]杨立新、林旭霞: 《论人格标识商品化权及其民法保护》, 载《福建师范大学学报(哲学社会科学版) 》2006 年第1 期。
[48]刘银良: 《角色促销: 商品化权的另一种诠释》, 载《法学》2006 年第8 期。
[49]彭贤鸿、杨仉孙: 《虚拟人物形象及其权利属性之辨正——从尼莫“无罪释放”案说起》, 载《知识产权》2006 年第4 期。
[50]蓝蓝: 《人格与财产二元权利体系面临的困境与突破—— 以“人格商品化”为视角展开》, 载《法律科学》2006 年第3 期。
[51]吕炳斌: 《知识产权的私权属性和奥林匹克标志的官方属性: 一个冲突及其解决》, 载《广州学院学报》2006 年第3 期。
[52]钟秉枢、邱招义、于静: 《奥林匹克品牌的法律保护及中、美、澳三国间的比较》, 载《武汉体育学院学报》2006 年第6 期。
[53]郑友德: 《论外层空间活动中的知识产权》, 载《法学》2006 年第11 期。
[54]任秋娟: 《论卫星空间活动著作权及邻接权的保护》, 载《学术论坛》2006 年第4 期。
[55]胡淑珠: 《知识产权侵权归责原则的反思与重构—从利益平衡的角度考量》, 载《江西社会科学》2006 年第3 期; 梁志文: 《论版权法之间接侵权责任—— 以〈网络信息传播权条例〉为中心》, 载《法学论坛》2006 年第5 期; 郑瑞琨、司冠荣: 《我国知识产权侵权归责原则研究》, 载《电子知识产权》2006 年第8 期。
[56]李国庆: 《侵害知识产权损害赔偿若干问题探讨》, 载《法学评论》2006 年第2 期。
[57]范晓波: 《侵害知识产权之不当得利问题探析》, 载《知识产权》2006 年第3 期。
[58]孙玉红: 《知识产权侵权责任的构成要件新解》, 载《西南民族大学学报(人文社科版) 》2006 年第6 期。
[59]冯晓青: 《论知识产权的专有性——以“垄断”为视角》, 载《知识产权》2006 年第5 期。
[60]张波: 《德先诉索尼垄断案及其启示》, 载《知识产权》2006 年第4 期。
