最高额抵押制度的若干疑难问题探析

关键词: 最高额抵押/从属性的缓和/概括最高额抵押 

内容提要: 我国《物权法》借鉴国外先进经验，确立了最高额抵押制度。最高额抵押权所担保的债权的不特定性决定了，其具有从属性缓和的特点，具体表现为成立上、处分上、消灭上的从属性。从物权公示、物尽其用和投资担保等角度考虑，我国不宜承认概括最高额抵押。最高额抵押所担保的债权的确定是为了确定优先受偿的范围，其五种确定的事由需要详细分析。

最高额抵押，是指抵押权人和抵押人约定，在最高债权额范围内，以抵押财产对一定期间内连续发生的、不特定债权设定的抵押。该制度可以避免抵押权连续设定而导致的繁琐和成本，并有助于强化交易关系，符合社会交易的需要。它最初明确规定于《德国民法典》，[1]后为大陆法系许多国家借鉴。我国《物权法》借鉴国外先进立法经验，司法实践经验，确立了比较完善的最高额抵押制度。
 
一、最高额抵押权从属性的缓和
 
最高额抵押权的从属性缓和是由其所担保的债权的不特定性决定的。我国《物权法》第203条没有明确最高额抵押所担保债权的不特定性。但从体系解释的角度来看，结合《物权法》第206条关于债权确定的规则，最高额抵押应当是不特定的债权。另外，从比较法的角度来看，也应作同样解释。[2]正是因为最高额抵押权担保的债权不特定，因此，抵押权取得对债权的独立性，[3]或者说是其从属性的缓和。具体来说，表现在如下三个方面：
 
其一，成立上从属性的缓和。一般说来，抵押权以债权的存在为前提，即成立上的从属性。但是，最高额抵押权是否具有成立上的从属性，学界有三种不同的观点：（1）担保将来债权说，即最高额抵押是为担保将来发生的债权而设定的抵押，因此，对将来产生的债权具有从属性。[4]（2）从属于基本合同说，即最高额抵押权是以当事人之间的基本合同的存在为前提的，因此，最高额抵押权不是从属于所担保的具体债权，而是从属于基本合同。[5]（3）无从属性说，即最高额抵押权是就特定债权进行担保，它不具有成立上的从属性。[6]纵观上述各说，我认为，“担保将来债权说”与最高额抵押的本质不符，而且也等于否定了最高额抵押权的存在。“从属于基本合同说”误读了最高额抵押权担保的对象，该抵押权担保的不是基本合同关系，而是后来确定的债权。而“无从属性说”值得赞同。因为最高限额抵押的成立，不以所担保债权的存在为前提，且不以所担保的债权将来必定产生为要件，这就直接否定了抵押权原有意义上的成立上从属性。[7]
 
不过，最高额抵押权成立上从属性的缓和并不意味着，已发生的债权不能纳入其担保的范围。当事人完全可以约定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，转入最高额抵押担保的债权范围。我国《物权法》第203条第2款也认可了这一规则。
 
其二，处分上的从属性的缓和。在我国法上，一般的抵押权不能独立于主债权而单独处分（如质押、抵押或转让），[8]具有处分上的从属性。但是，最高额抵押权与个别债权之间不存在直接关联性，所以，它不具有处分上的从属性，主要表现在如下两个方面：
 
（1）移转上从属性的缓和。最高额抵押所担保的特定债权转让给他人时，该债权就脱离所担保的范围，其最高额抵押权不随同转让给该受让人。当然，最高限额抵押权所担保的债权一经确定，其债权转让又回归担保物权移转上的从属性。[9]我国《物权法》第204条也认可了这一规则，同时，规定“当事人另有约定的除外。”问题在于，如何理解这里的“当事人另有约定的除外”？我认为，当事人的约定包括两种情形：一是最高额抵押随同部分债权转让而全部被转让，[10]此时，最高额抵押权所担保的债权确定，转化为普通抵押权。二是最高额抵押权被分割成两个最高额抵押权，其中一个得到最高额抵押权人的同意被转让。[11]此外，对于第三人代位清偿而取得债权的情形，我国《物权法》没有规定，我认为，应当类推适用该法第204条的规定。[12]
 
（2）质押上从属性的缓和。在我国法上，抵押权不能独立质押，而只能随同其债权一同质押。但是，在最高额抵押所担保的债权确定前，部分债权被质押（即应收账款质押），最高额抵押权是否随同质押？对此，我国《物权法》并没有明确规定。但是，该法第204条对于部分债权转让作出了规定，根据当然解释（即举重以明轻），部分债权质押时，也应当适用该法第204条。
 
其三，消灭上从属性的缓和。一般说来，抵押权要虽其所担保债权的消灭而归于消灭。但是，最高额抵押权是具有独立性的“框子支配权”，它所担保的是不特定债权，即使具体的债权因清偿、提存、混同、抵销等消灭，最高额抵押不因随之而消灭或缩减。[13]这就是最高额抵押权消灭上从属性的缓和，也是其能够满足继续性交易需要的原因。对此，我国《物权法》没有明确规定，形成了漏洞，但是，这可以通过比较法的解释来填补。
 
二、概括最高额抵押的否定
 
概括最高额抵押，是指在最高限额内，债权人对债务人所享有的现在和将来的一切债权都予以担保的抵押。概括最高额抵押是否应当被认可，存在两种截然对立的观点。
 
否定说的理由主要在于：第一，因当事人就担保债权发生原因的基础关系没有加以限定，因此，债务人与抵押权人之间所产生的一切债权，都可以成为担保的对象，致使抵押人负担不可预期的责任。第二，因债权人与债务人之间没有基本契约（一定的法律关系）为担保债权发生的基础关系，违反了从属性规则。第三，概括最高额抵押没有划定担保债权的范围，不仅偶然发生的债权可随时进入担保范围，甚至抵押权人可以以不当方法收集无担保债权、票据债权等列入担保范围，从而使得一般债权人和后顺位抵押权人难以预测该抵押权。[14]
 
而肯定说的理由主要在于：第一，概括最高额抵押经过登记，已经公示，难以认为，会对其他人造成不测损害。第二，概括最高额抵押并不违反抵押权的从属性规则，因为在实现抵押权时，债权是确定的。第三，概括最高额抵押所可能具有的弊端，实际上是最高额抵押本身早已经存在的弊端，只不过在概括最高额抵押中被放大而已。[15]
 
从比较法上，日本和我国地区立法上采否认概括最高额抵押的态度。[16]我国《物权法》没有表明态度。我认为，该制度不宜认可，理由在于：其一，它难以满足物权公示的需要。为了公示的需要，必须对最高额抵押权所支配的范围予以限定，包括限定担保债权的量和限定担保债权的质，这就是说，就担保债权的发生原因加以限定。[17]其二，它违反了物权法的立法目。我国《物权法》的立法目的之一是实现物尽其用。而在概括最高额抵押的情况下，因为债权的发生原因不确定，就很可能使得最高债权额较高，从而使得抵押财产的交换价值将陷于窒息状态，影响抵押财产价值的有效利用。其三，它违反了概括最高额抵押的投资担保的目的。最高额抵押权的本质是投资担保，因此，应当坚持授信的个性，限定担保债权的范围。[18]