拆封合同的比较法分析（下）

　　（3）合同有效认定

　　我国合同法并不存在英美法的隐藏条款规则，但拆封合同的使用亦不应使当事人陷入合同的格式之战之中，由于拆封合同的使用从整体上说对作为条款拟定者的机业者有利，因此在规则上

就应对合同相对方施加额外保护，主要通过程序上与实体上的规则来避免对公平原则的违背。

　　我们认为，拆封合同有效的条件为：

　　第一，提供合理机会供承诺人审查合同内容，并且提请合理注意。要约人应当在包装上明确标明重要条款，或重要提示，使承诺人能够注意到条款的存在，或知道进一步阅读条款的必要。如果未尽

到这种义务，则拆封条款不能为有效的合同内容。

　　第二，合同缔结程序的设定必须保障承诺人能够充分行使其权利。要约人应当通过对包装上的提示、软件的初始化安装程序的进行，以及引人注意的提示，使承诺人能够意识到阅读相关条款的重要

性，明了其之进一步安装软件的行为以阅读并接受合同为前提，并将导致有拘束力的合同的成立。

　　第三，合同内容符合法律规定，即合同具体条款不得违法。（容后详述）

　　第四，拆封合同应提供相对人以意思表示撤销权与合同任意解除权。

　　前两者为拆封合同有效的程序要件，主要涉及拆封合同的订立程序，而后两者为实体要件，涉及到拆封合同的具体条款认定问题。

　　2、合同条款有效规则-拆封合同基本争端的解决基础

　　契约自由与契约正义是合同法律的两大基本原则，由契约自由出的拆封合同应当受到来自契约正义的约束。合同条款作为当事人间关于权利义务关系的约定，常常体现了当事人间的权益冲突。

拆封合同中的权益冲突发端于计算机业者与个人用户，以及业者之间关于消费者保护、知识产权、自由竞争等权益的矛盾对立，各方对标的控制权最大化的愿望使这种权益对立演化为此消彼长的争夺，

表现为：计算机商预先拟定与己有利的格式条款，根据合同自由主义来获得最大的利益保护，而合同相对方则往往寻找相关的法律依据，力争使之失去效力，从而取得对标的更大的控制。因此，法律在

认可拆封合同的效力之外尚需通过对拆封条款规则的制定使拆封合同的使用有法可循。

　　拆封合同为格式合同，我们认为，对拆封合同具体条款进行认定涉及多方面的问题，这些问题的解决应以拆封合同中的格式条款规则为依托：格式条款的有效规则体现了对强、弱双方的利益平衡，

符合拆封合同中的消费者保护，以及知识产权、自由竞争等方面的利益平衡要求，可以解决计算机业者与个人用户，以及业者间的权益冲突，从而解决拆封合同中的知识产权利益平衡、计算机业发展、

市场自由竞争、消费者的利益保护等问题。也就是说，诸般问题的解决最后都应归于格式条款规则项下。

　　首先，拆封条款的有效须以提请合理注意为前提。

　　格式条款成为有效的合同内容的前提是必须订入合同，并尽向相对人提请尽合理注意的义务。在提请方式上，在一般格式合同的方法之外，拆封合同条款还须设定于软件初始化运行中，提请注意的

程度达到可以引起相对人注意，并加以阅读的地步，至于实际上阅读与否，则在所不问。如拆封合同拟定者已尽到提请注意义务，则只要相对人将软件安装于其计算机系统中，即可推定其阅读并接受了

合同条款。

　　其次，拆封条款创设的相关权利不得违反强行法。

　　尤其是在依据知识产权法无法获得意想保护的场合下，拆封合同主要用于知识产权保护，当法律已有强行性规定时，拆封合同不得违反之；当法律无规定时，则拆封合同不得违反法律的公平、诚信

等基本原则。

　　再次，拆封合同排除相对人主要权利、不当豁免自身责任的条款无效。

　　拆封合同拟定者应当遵循合同公平等原则确定当事人之间的权利和义务，不得滥用缔约优势而扩张己方权利、限制相对方权利，例如为取得竞争优势，而禁止相对人行使依知识产权法享有的合理使

用等相关权利，禁止实施反向工程以取得垄断地位，危害市场自由竞争。拆封合同拟定者不得不适当的豁免自身责任，尤其是在软件带有病毒等瑕疵，造成相对人计算机系统损害或其他损害的情形下，

销售者必须承担损害赔偿责任。此外，造成对方人身伤害，或因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任亦不得预先豁免。

　　注释：

　　[①] 这导致了一个新兴的法律部门渐露端倪-科技法，我国九届人大三次会议提出制定商务法的议案，九届人大四次会议认为，目前制定电子商务法尚不成熟，亟须的是加大对电子商务类法律

的研究，但在我国，这种研究现在也未形成规模。

　　[②] 软件业者在与团体购买者进行大额交易时则往往进行对等谈判，通过订立一般合同来进行交易，而很少通过使用包括拆封合同在内的格式合同进行交易。拆封合同一般使用于销售者与个人购买

者间的小额软件交易中，而本文中的拆封合同相对人也一般为个人购买者。但有时也会涉及到作为非个人主体间的业界竞争问题。

　　[③] 由于对拆封合同的讨论往往局限于计算机软件业中，容易导致拆封合同只用于软件业的错觉，但实际上，拆封合同的特点使其不仅可用于计算机软件业，而且也可用于计算机硬件业，以及其他

一些行业中进行产品销售。不过，本文主要以软件业中的拆封合同为例进行分析，同时也会涉及到其他行业对拆封合同的使用。

　　[④] 847 F.2d 255 （5th Cir. 1988）

　　[⑤] 939 F.2d 91 （3d Cir. 1991）

　　[⑥] 831 F.Supp. 759 （D. Ariz. 1993）

　　[⑦] 86 F.3d 1447 （7th Cir. 1996）

　　[⑧] 译自第七巡回上诉法院ProCD案判决书第11段。

　　[⑨] 判决书，第12段。

　　[⑩] 第2—204条 订立合同的一般要求

　　1.货物买卖合同可以通过任何足以表明当事方已达成协议的方式订立，包括通过承认合同存在的双方的行为而订立。

　　2.即使达成协议的时刻无法确定，协议仍足以构成买卖合同。

　　3.一项买卖合同，即使缺少某些条款，只要当事方确有订立合同的意图，并且存在合理确定的办法，可以提供适当的救济，合同即不因缺乏确定性而不能成立。

　　关于UCC的这种规定与我国大陆法传统的规定之间的关系，下文有进一步的探讨。

　　[11] 判决书，第13段。

　　[12] 笔者注：此三个案例即指上述不承认拆封合同效力的三个案例。

　　[13] U.C.C.2-204规定：“用于销售商品的合同可以任何充分表示和一致的方式成立，包括依行为表示认可合同的存在；销售方作为合同的要约方，可以请求承诺方接受产品，同时也可以要求对方

接收其所提出的限制条件，用户可以通过是否购买产品以及其他方式来表明自己的意愿。”

　　[14] 判决书，第14段。

　　[15] 笔者注：此处指的是软件安装程序的设定使在初始化安装时，如果被告不按“I agree”或“I accept”键，软件则无法进入下一步安装。

　　[16] 105 F.3d 1147 （7th Cir. 1997）。

　　[17] 676 N.Y.S.2d 569 （New York Supreme Ct. App. Div. [Aug.] 1998）。

　　[18] 970 P.2d 803 （Wash.App. 1999）。

　　[19] 104 F. Supp.3d 1332 （D. Kan.， June 16， 2000）。

　　[20] 取得了巨大成功的U.C.C.在经过长时间的使用后在某些场合已然无法对信息交易进行合理规制。因此，针对机信息交易而出U.C.C.2B，而后演化成《统一计算机信息交易法》（UCITA

）。由于UCITA在制定过程中受到了计算机的影响而倾向了计算机业界的利益，为反对者以抛弃消费者保护等理由受到广泛批评。

　　[21] 孙晔、张楚：《美国商务法》，第72页，北京邮电大学出版社2001年版。

　　[22] UCITA.112（e）

　　[23] UCITA.112（a）

　　[24] UCITA.111

　　[25] 在外国软件版权授权使用中存在多种授权方式，其中包括合同型授权与非合同型授权，而在前者又包括有约因合同的授权与无约因合同的授权。

　　[26] 上述资料引自于安迪。米格戴尔：“知识产权更新：外国法上的拆封授权”（Andrea Migdal. Intellectual Property Update： Shrinkwrap Licenses Abroad？ In

http://library.lp.findlaw.com/articles/file/firms/graycary/gcwf000072 访问时间：2002年12月23日。）

　　[27] 1996 SLT 604

　　[28] 戴安。罗兰、安朱。坎贝尔：“软件供给：版权与合同争议”，载于《与信息国际杂志》第10卷第1期。（Diane Rowland and Andrew Campbell. Supply of Software： Copyright and

Contract Issues. International Journal of Law and Information Technology. Vol. 10. No 1.

　　[29] 在欧盟相关指令中，当为交互性操作的目的时而实施反向工程是受到保护的。

　　[30]　在本文情形，笔者设定销售者享有版权，或者通过版权转让而正当持有版权，即软件版权人作为销售者，但是实际上两者的身份并不常常重叠，在合同相对性原理的约束下，加大了拆封合同

问题讨论的难度，故笔者特意将之简化，以便于讨论问题。

　　[31] 由于对拆封合同的成立、生效时间尚未达成共识，在规则缺失的情形下，使用者无法可循，便自行作成立、生效的规定，但并不意味着这种规定具有约束力。

　　[32] 为解释承诺及合同成立、生效的时间，国外有观点认为，在拆封合同交易中存在两个合同，一是买卖合同，一是授权合同。买卖合同的调整范围是购买软件货物，其中包括退货权利的规定，而

一旦合理期间经过而未退货，则授权合同生效，购买者对软件的持有与使用依据这两个合同进行。但是这种观点在苏格兰Beta Computers （Europe） Ltd v. Adobe Systems （Europe） Ltd案中以及美

国各案例中均未得到支持。

　　[33] 之所以是意思表示撤销权而不是撤回权，是因为虽然承诺人尚未作出有效承诺，但拆封合同缔约中非承诺的意思表示一旦到达即生效力，所以此时只可撤销，不可撤回。当然，如果意思表示未

到达，则当可撤回，这主要发生在通过远程通讯系统缔约合同的场合，例如德国《债法之化法》规定的异地销售合同、消费者合同中的一部分。不过，在通过店堂交易方式缔结拆封合同时，因为属

于对话场合，所以一般会发生意思表示的撤销。

　　[34] 某些拆封合同中，这一合同期间一般与订立格式合同时的消费者保护有关，例如消费者保护法中确定的30日期间。