商标民事纠纷中类似商品的判断标准（下）
三、对类似商品判断标准的探讨
尽管《商品分类表》、《商品区分表》在类似商品的判断上不足为凭，但实践中也确实不能没有统一和明确的判断尺度，只是问题本身没有那么简单。实际上，类似商品的判断是一个综合性很强的工作，涉及到判断的原则、特定商标的知名度、判断的主观标准和客观标准等多种因素，而且这些因素往往还相互影响，需要联系起来综合考虑。
1、禁止混淆是判断类似商品的指导原则
商标的基本作用在于区分商品或服务的不同产源。混淆是指相关公众无法分辨或错误地认识事实上产自不同的商品或服务，这就从根本上破坏了商标的识别作用。因此，制止混淆无疑就成了商标保护的核心。
从我国现行商标法律体系上看，除个别特殊情况外也是以制止混淆为基础来确定商标权范围的。由于混淆的可能性与类似商品的判断存在一定的因果联系，制止混淆也成为国际上和大多数国家商标司法保护的基本主题。
《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）规定，只有“在可能造成混淆的情况下”，注册商标所有人才有权阻止任何他人未经其许可，就与其注册商品或服务相同或者类似的商品或服务，在商业中使用与其相同或者近似的标记。
法国《知识产权法典》在L.713-3条中也规定：“非经所有人同意并可能在公众中造成混淆，不得：a）在类似商品或服务上复制，使用或贴附商标以及使用复制的商标；b）在相同或类似的商品或服务上仿冒该商标或使用仿冒商标”。[8]
由于混淆的可能性是一个贯通判断类似商品、类似服务、商品和服务的类似以及近似商标的总的指导原则。在不可能存在混淆的情况下，不宜轻易认定商品类似，而在存在混淆的情况下，除驰名商标等个别情况外，一般应当认定商品之间构成类似。
2、商标的知名度影响类似商品的范围
商标权不同于其他权利的另一个特点是商标权的保护范围没有严格统一的限定，总是要具体情况具体分析。比如同样是注册商标，驰名商标的保护范围明显大于普通商标，即所谓的“名气不同，待遇也不同”。笔者认为，类似商品与商标知名度存在以下几种关系：
（1）在普通商标不具备一定知名度的情况下，结合其知名度扩张的可能性并考虑混淆的可能性来判断类似商品的范围，一般应当从严把握。
（2）在普通商标的前提下，商标的知名度越大，可能被认定类似的范围亦应当适当放宽；
（3）在驰名商标的前提下，商标的知名度和声誉越大，可能被保护的不类似商品的范围亦应适当扩大。
实践中，商标执法部门对类似商品判断也是加以区别对待的，例如服装与纽扣、拉链等辅料通常属于非类似商品，“但遇驰名商标冲突时，服装与纽扣、拉链等辅料属于相关商品，由工商行政管理机关按照个案处理的原则，根据适用效果、商标的知名度、造成的实际后果等因素依法处理”。[9]
分析商标知名度与类似商品判断的关系时，问题的另一面也应当得到讨论。在商标知名度和类似商品判断上不加区分地搞“一刀切”的做法固然不妥，但也不必从一个极端转向另一个极端，对一些知名商标作出超范围的扩大保护。虽然从原则上讲商标权并非“人人平等”，但“名气不同、待遇也不同”在尺度上却不应脱离实际和法律的限度，尤其不应将“强者强保护、弱者弱保护”演绎成使“强者更强、弱者更弱”的制度。
3、相关商品是否存在竞争关系对判断类似商品具有重要意义
所谓相关商品的竞争关系，在学中被称为“替代品”。比如在牛肉和鸡肉商品中，当牛肉价格提高时将会提升消费者对鸡肉的需求。同时，牛肉价格上升还可能减低与牛肉一起食用商品的需求。[10]事实上，这种替代关系同样存在于不同企业的类似商品之间，即竞争关系。在商品民事纠纷中，这种关系可以成为判断商品是否类似的考虑因素。例如，当被控侵权的商品大量上市销售后，如原告相关商品的销售受到了实际影响，被抢占了市场份额。在此情况下，即可以初步认为二者属于类似商品。
4、相关公众的一般认识是判断类似商品的主观标准
基于禁止混淆的原则，对商品是否类似最有发言权的应当是作为消费者的相关公众。因此，相关公众的一般认识就成了判断类似商品时的主要查明对象。所谓相关公众的一般认识，是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念。[11]这种对商品类似的认识，是来源于一般生活常识和消费习惯。如上所述，特定商标的知名度也会一定程度地影响相关公众的认识。事实上，很难从积极的角度概括影响相关公众认识的全部因素，这只能是个案的事实问题。但从反向的角度看，倒是可以肯定相关公众在认识类似商品时绝不会受到《商品区分表》的影响，因为绝大多数人根本不知道该表的存在以及“区分表”是如何划分商品类别和类似的。可以认为，即使是相关“专业”的人士也未必都能将“区分表”的划分熟记在心。司法实践中，法官对此可以普通消费者的角度依“一般经验法则”作出判断。
在理解相关公众的一般认识时，还有一个不能用“特殊”代替“一般”的问题。换句话说，就是混淆的可能性必须建立在具有一定合理性和共性的认识基础之上。例如：某品牌的果汁饮料十分畅销，另一企业为搭便车仿冒该饮料商标及商品的装潢生产了洗发液，一消费者在销售保洁用品的柜台上将洗发液当作饮料误购并误食。在这个例子中就不能因为混淆的存在而认定果汁和洗发液是类似商品，因为这里的混淆是极个别的特殊认识，而不是相关公众的一般认识。
5、商品的功能、用途、销售渠道等是判断类似商品的客观标准
由于相关公众对类似商品的“一般认识”有时很难直接查明，[12]实践中对“类似”的事实判断往往是以推定的方式作出。因此有必要在具体案件中分析相关商品之间客观方面的相似程度。《商标法解释》第十一条对此规定，类似商品，是指那些相互之间由于商品的功能、用途及销售渠道、消费对象等方面具有某些相同之处，或者消费者认为商品之间存在特定联系容易造成混淆的商品。笔者认为，在判断类似商品客观标准上有以下几个值得讨论的问题：
（1）在判断的要素方面，司法解释并没有作出穷尽式的规定，除了被例举的要素外，个案中还可以考虑其他一些因素，比如商品的生产工艺、主要原材料、商品名称以及商品在销售中被摆放的位置等。
（2）现实中不必要求商品之间必须满足全部要素才构成类似。类似商品的判断说到底是消费者认识状态的反映。现实中的一般消费者通常只会根据其中一部分因素作出大致的判断，不太可能进行全面和系统地综合分析。因此，即使在客观标准的判断上也存在一个主客观结合的问题。
（3）不宜狭义理解商品的功能、用途和商品的生产部门等问题。某些商品的功能、用途并不是单一的，这完全取决于商品的特性和特定地区消费者的不同习惯。此外，同一生产部门从事多元化经营也应当被看作是判断类似商品的一个因素。比如现实中很多生产电冰箱的都同时生产洗衣机和空调，企业的名称也未必叫冰箱厂或洗衣机厂而可能统称为家用电器厂。
（4）类似商品的比较应当尽可能地在具体的商品之间进行。这一点在司法实践中也存在分歧，某法院在一份判决中就认为：“判断类似商品时，应当在注册商品专用权核定使用的商品与被控侵权产品之间比较，而不应在权利人实际生产销售的产品与被控侵权产品之间进行比较”。将涉案商品进行比较显然是不可避免的，将注册商标核定使用的商品与被控侵权商品进行比较也是可以的。但问题是在权利人实际生产的商品与其注册商标核定使用的商品一致的情况下，是否有理由排除具体商品之间的比较。笔者认为，《商标法》第五十二条第（一）项并没有排除将争议双方的具体商品进行比较。当然，在权利人没有实际生产核定商品的情况下，也只能将被控商品同商标权核定的抽象意义上的商品进行比较[13].但把类似商品的判断与混淆的可能性完全割裂开来，一概片面地在被控商品和抽象意义上的商品名称之间比较似乎不符合立法原意，原因在于：
如上所述，商标最基本的作用就是区分商品和服务的不同来源，以使消费者可以“认牌购物”不至对产源发生混淆。因此，《商标法解释》在第十二条明确规定了容易造成相关公众混淆即可认定为商品类似。在现实中，混淆的可能性只可能发生在具体的商品之间。如果撇开具体商品而偏要将《商品分类表》中仅停留在人们想象中的商品名词进行比较和判断，就等于排除了对混淆的判断，或者是一方面承认混淆的可能性，另一方面又否认商品类似的矛盾情况。
结论：
商标法的重要特点就是在很多方面存在着“不统一”，比如在权利的“禁”和“行”上不统一；在权利的保护范围上不统一；在个案中类似商品和近似商标的判断尺度上不统一等等。不了解商标法的这些特和的相关概念的区别，难以在判断上得出正确结论。商标民事纠纷中判断类似商品，应当以个案的事实为基础、以禁止混淆为原则，综合考虑主观方面相关公众的一般认识和客观方面商品之间的关联状况，全面衡量后方能得出判断结论。
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[1]有关论述见郑成思著《知识产权论》第三版，出版社2003年出版第296页—332页。
[2]为便于叙述，除特别指出以外以下将类似商品和类似服务及商品和服务的类似统称为类似商品。
[3]见北京高院（2003）高民终字第1005号民事判决书，http://bjgy.chinacourt.org/public/search.php
[4]笔者注意到，一些法院在知识产权审判中不加限制地“外包”审判职能的作法已经在客观上弱化了司法裁判权，比如在专利侵权纠纷中，一些法院将“等同技术”的认定委托给鉴定机构判断，在涉及到侵权获利的事实认定时，又将其委托给师事务所判断。如此一来，案件事实认定的部分审判权实际上是由一些事业单位行使了。法院的工作只是在一堆由其他机构作出的“事实认定”的基础上，进行简单的适用法律。
[5]参见许海峰主编《企业商标权保护法律实务》机械出版社2004年2月第一版第191页—194页。
[6]见国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2004）第0581号《商标争议裁定书》。
[7]参见孙建、罗东川主编《知识产权名案评析》2，法制出版社1998年5月第一版第207-213页。有关判例还可见四川省高级法院审理的上海金山县粮油公司与四川蜀荣饮料厂“皇冠”商标侵权纠纷案、天津市第二中级人民法院审理的“泰达”商标纠纷案（2002）二中民三初字第5号民事判决。
[8]引自黄晖译《法国知识产权法典》第一版，商务印书馆1999年出版第139页。
[9]引自黄晖著《驰名商标和著名商标的法律保护》2001年第一版第84页。
[10]萨缪尔森、诺德豪斯著萧琛等译《微观学》第十六版，华夏出版社，麦格劳。西尔出版公司1999年9月第一版第68页。
[11]蒋志培：《如何理解和适用<关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》，载最高人民法院民三厅编、曹建明主编《知识产权审判指导》2003年第2辑（总辑第二辑）。
[12]相关公众一般认定查明的难度体现在质和量两个方面。质的方面的难点是如何客观地认定公众的主观认识，量的方面的难点在于如何在数量上界定相关公众，现实中一部分人认为类似而另一部人不认为类似如何处理。
[13]青岛中院审理的海尔集团诉厦新公司侵犯商标权案即属于该种情况，见[2003]青民三初字第19号判决书。
