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域名之争与商标权的网络冲突（下）

来源：岁月联盟作者：佚名时间：2010-07-06

　　3、驰名商标的时间性

　　法院有权认定驰名商标，但只能在个案中认定。法院对驰名商标的认定只对该法院审理该案有效，对与其他法院审理的与该商标有关的案件，对于同一法院审理的涉及该商标的案件，都不应当发生直接影响。因此，从纵向看，法院认定的驰名商标，只在该法院审理该案的期间有效，法院正是在认定涉案商标为驰名商标的基础上审理案件的；从横向看，法院对驰名商标的认定只对个案有影响。同一法院同时审理数个涉及同一商标的案件，对于是否认定驰名商标可以统一协调处理。如果数个涉及同一商标的案件在同一法院不是同时审理的，则可以做出不同的认定。如果不同法院审理涉及同一商标的不同案件，则每个法院都有权独立做出涉案商标是不是驰名商标的判断。因此，本案中原告的商标即使被认定为驰名商标，也只能在本案中有效。

　　商标是否驰名属于客观事实范畴，法院对驰名商标的认定实际上是对过去发生的客观事实的认定。因此，无论法院是否认定某一商标为驰名商标，也都只能是指涉案商标在法院认定的期间是否驰名。超越这一期间，无论是在法院认定的期间之前，还是之后，都不在法院判决的势力范围。例如，如果本案一审判决直接生效了，由于一审法院认定原告“tide”商标为驰名商标，所依据的主要是原告提供的1996年以来的有关证据，故该商标也只能是在1996年至一审法院判决之前这一期间是驰名商标，此前和此后该商标是否驰名都不是本案的审理范围，故法院判决无法做出回答。法院的判决不能扩展到未曾审理的领域。因此，一审判决的生效只是解决原告商标在1996年至本案审理结束这一期间该商标是否作为驰名商标对待的问题，并不表明在1996年前以或本案审理结束后该商标是不是驰名商标的问题。

　　本案在诉讼过程中，原告力图使其商标被认定为驰名商标，并以驰名商标的扩大化保护为理论基础来讨回涉案域名。这种思路本来没错，但却存在着致命的缺陷，即忽略了法院认定驰名商标的个案性和时间性。即使法院最终认定了原告商标为驰名商标，该商标也只能是在1996年至本案审理结束这一期间驰名，它并不能扩展到1996年前。而被告早在原告商标驰名之前的1993年就在其销售的产品上使用了“tide”字样，此后被告基于这一使用注册并使用“tide”域名，应当说有正当理由，不构成对原告商标权的侵犯和不正当竞争。

　　4、本案二审为什么没有认定“tide”商标为驰名商标

　　一审法院认定“tide”商标是驰名商标，二审法院没有认定该商标是驰名商标。为什么两级法院对同一商标的认定会有如此大的差异呢？

　　作者认为，二审法院没有认定“tide”商标为驰名商标是恰当的，理由是：

　　（1）原告在其诉讼请求中没有请求法院认定其商标是驰名商标。在民事诉讼中，诉讼请求确定、诉讼资料和证据的搜集和证明由当事人负责。11人民法院的审判工作应当围绕当事人的诉讼请求确定。既然原告在起诉书中并没有要求法院认定“tide”为驰名商标，一审法院为解决纠纷的便利，认定了该商标为驰名商标，难免有画蛇添足之嫌。

　　（2）本案已无认定驰名商标的必要。原告认为被告的行为侵犯了原告的商标权，并构成不正当竞争，二审法院通过查明事实，认定上诉人早在1993年就在其销售的商品上使用了“tide”字样，应认为上诉人与“tide”一词有联系，故其在1998年注册www.tide.com.cn有正当理由，并不构成对原告商标权的侵犯，也不构成不正当竞争。至此，本案的纠纷已经解决，已无认定驰名商标的必要。应当说，二审法院紧紧围绕原告的诉讼请求展开审理工作，客观公正地解决了当事人之间的纠纷，既体现了民事诉讼的基本原则，又表明法院对认定驰名商标所持有的严肃谨慎态度。

　　因此，一审法院认定原告商标是驰名商标，二审法院依法予以改判，这不是说“tide”不构成驰名商标，而是因为原告在起诉书的“诉讼请求”部分并没有请求法院认定该商标是驰名商标，故该商标是不是驰名商标，并不是本案的审理内容，本案也无认定驰名商标的必要。一审法院认定其为驰名商标，已经超越了原告的诉讼请求，二审法院依法予以纠正，是恰当的。

　　三、上诉人注册使用“tide”域名有无正当理由

　　本案在一审时，上诉人就主张其注册并使用“www.tide.com.cn” 域名具有正当理由，“tide”是其名称“天地”汉语拼音“tiandi”的简化。在二审中，上诉人进一步举证，证明其早在1993年就在其出售的机产品上标志有“tide”字样。经上诉人多年持续的精心努力，“tide” 在其经营的领域已经具有了一定知名度。二审法院据此认为，上诉人与“tide”有联系，其注册使用“www.tide.com.cn” 域名有正当理由。那么，如何认识上诉人的这种正当理由？

　　上诉人在其1993年销售的电脑上使用了“tide”字样，这种使用构成什么意义的使用呢？也就是说，上诉人是在什么意义上使用“tide”的呢？一种观点认为，“tide”是上诉人的企业名称。理由是，“tide”是从上诉人的企业名称“天地”的汉语拼音“tiandi”简化而来的，故应视为其企业名称。另一种观点认为，“tide”是上诉人销售的商品的名称，理由是上诉人在其出售的计算机的主机、显示器、键盘上都标有“tide”字样。作者认为，这两种认识都欠佳。称“tide”是从天地的汉语拼音“tiandi”简化来的，终究有些牵强，“tide”与tiandi毕竟相差太远；称“tide”是被告销售的商品的名称就更不恰当了。上诉人销售的产品是计算机，计算机才是上诉人销售的产品的名称。

　　作者认为，“tide”应当被视为上诉人使用在其经营产品上的商标。商标是用来区别不同商品生产者或者服务提供者的标志，它是“一种商品、服务的标记或标记的组合。”12 TRIPS第15条的规定是：“任何能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标记或标记的组合均为商标”。从这个意义上说，商标是工商业中使用的一种标志，它揭示的是商品或者服务的来源。13本案上诉人将“tide”使用在其销售的商品上，客观上起到了揭示商品来源的作用，因而应视为商标。当然，“tide”只是上诉人的未注册商标，上诉人对“tide”不享有商标专用权，但这并不排斥上诉人对“tide”享有一定的权利，这种权利仍然商标权（但不是《商标法》所称的“商标专用权”）。《商标法》只是规定“人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”如果自然人、法人不需要取得商标专用权的，也可以不申请注册，但这并不能妨碍自然人、法人取得商标权，只是这不再是商标专用权。

　　既然上诉人在1993年就开始使用“tide”商标，而被上诉人商标在1993年并不是驰名商标，不能享受扩大化保护，且上诉人商标在其经营领域具有一定知名度，故应当认定上诉人与“tide”有联系。根据最高人民法院《关于审理涉及计算机域名民事纠纷案件适用若干问题的解释》（以下称《域名解释》）第5条的规定：“被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得了一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。”因此，上诉人注册并使用“tide”域名有正当理由，并不侵犯被上诉人的商标权，也不构成不正当竞争，这也是二审判决的重要依据。

　　四、本案纠纷的实质

　　本案被上诉人的“tide”商标虽然早在1976年就在注册，但其核准使用范围是“香皂、肥皂、洗剂及擦亮制剂”。上诉人在1993年就使用了与原告的“tide”相同的商标，使用范围是电子信息领域。上诉人、被上诉人使用“tide”商标在不同领域，被上诉人没有证明其“tide”商标在1993年已是驰名商标，故至少在1993年时该商标在我国不能作为驰名商标对待，不能享有驰名商标的特殊保护。被上诉人也无法证明上诉人1993年使用“tide ”具有恶意，故上诉人的使用应视为善意。至少在1993年后的一段时间里，上诉人、被上诉人平行使用tide 商标，互不影响。上诉人基于其对“tide”商标的使长期用，于1998年在中国互连网上注册了“www.tide.com.cn”域名，这一行为是正当的，是其商标权的网络延伸，就如同被上诉人基于其商标权于1995年在国际互连网上注册“www.tide.com”域名一样。

　　上诉人、被上诉人都有权将自己的商标权扩展到网络领域，当这是两个可以区分的网络平台时，两者还是可以平行的，就如同纠纷发生前的情形一样。当上诉人、被上诉人都试图在同一网络平台注册使用相同域名时，纠纷产生了。两个在现实生活中可以平行使用的商标权却在网络空间发生了碰撞。被上诉人想讨回这个域名，其理由是“tide” 是其注册商标，上诉人想守住这个域名，其理由也是“tide”是其长期使用的商标（虽然只是未注册商标）。因此，双方对域名的争夺基础依然是其商标权，只不过这种较量已从现实空间转向了网络平台。从这个意义上说，本案仍然是两个商标权的对抗，是两个原本在现实生活中可以平行使用的商标的网络使用权的争夺，是商标权网络扩张的必然路径。因此，本案虽表现为域名之争，但实质上却是商标权之争，是商标权网络扩张的必然冲突。如果说非要指出这种商标权之争与一般所说的商标权纠纷有什么不同，那这种不同就是前者争夺的是虚拟空间的商标使用权（表现为对同一域名的争夺），而后者则是对真实空间的商标使用权的争夺。

　　计算机网络域名纠纷是概括涉及域名之争的案件的一个恰当的案由，但它只是这类案件的表象，并不能揭示出其内在本质。最高人民法院发布的《域名解释》规定了两种类型的域名纠纷，即将他人商标注册为域名的纠纷和注册与他人域名相似的域名，足以造成相关公众误认的纠纷，前者包括采用复制、模仿、翻译或音译等方法将他人驰名商标注册为域名和注册与他人注册商标相同或相似的域名，足以造成相关公众误认两种。14无论是哪一种纠纷类型，诉讼各方控告或对抗对方最有力的武器往往都是其在现实社会中享有的权利。如果原告对涉案域名或其主要部分不享有现实权利，恐怕很难胜诉。同样，如果被告对涉案域名或者其主要部分不享有现实权利，且无注册使用该域名的正当理由，也很可能败诉。因此，计算机网络域名纠纷的实质仍然是现实权利之争，只不过争夺的战场扩张到了虚拟的网络空间。应当说这一界定至少在域名本身是否构成一项独立的知识产权这一问题解决之前是准确的。15

　　本案一审案由是侵犯商标权和不正当竞争，二审法院根据最高人民法院发布的《域名解释》，确定本案的案由是计算机网络域名纠纷。应该说，二审法院给本案所定的案由只是停留在纠纷的表层，相比之下，一审法院从商标权的角度认定的案由更接近纠纷的本质。

　　五、关于合理开支

　　知识产权审判必须贯彻全面赔偿原则，依法公平合理地确定侵权损害赔偿数额。“所谓全面赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。”16贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。

　　本案的原告起诉要求被告承担其因诉讼产生的合理开支，包括全部诉讼费和律师费。所谓合理开支，应指当事人因参加诉讼而支出的一切合理费用，具体应包括权利人为制止侵权行为所支出的费用，如调查取证费、费、食宿费等，还包括律师费、诉讼费等。TRIPS支持原告在其损失时将合理开支包括进去，其第45条规定：“司法当局还应当有权责令侵权人向权利持有人支付其他开支，其中可包括适当的律师费。”我国《商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”可见，权利人有权要求侵权人承担合理开支。关于律师费，“人民法院在审理知识产权纠纷案件中，根据案情，在一定情况下，可以将全部或部分合理的诉讼中律师费用计算在赔偿范围内，以弥补权利人的实际损失。但并不是一律要计算在赔偿范围内。”17

　　被告承担原告的合理开支，必须是原告胜诉时人民法院才可以考虑。本案中原告的诉讼请求被二审法院驳回，故其合理开支不能由被告承担。这里将产生的一个问题是，当原告的诉讼请求被法院驳回后，被告可否要求原告承担其因诉讼产生的合理开支？作者认为，当事人的诉讼权利是平等的，被告也应当有权要求原告承担其因诉讼产生的合理开支，包括律师费、诉讼费、调查取证费等。但被告的这一诉讼请求是一个独立的诉讼请求，只有在原告的诉讼请求被法院驳回后，且法院的这一裁决最终生效后，被告才有权要求原告承担其合理开支。因此，被告如果要求原告承担其合理开支，只能另行起诉，由法院另案处理。当然，是否要求原告赔偿其合理开支是被告的权利，法院不宜主动裁决。

　　六、本案的适用

　　如何适用法律也是本案需要解决的问题。本案的一、二审法院适用的均是我国1993年修订的商标法，而该商标法又无驰名商标的规定。那么法院应根据什么判案呢？一种观点认为，我国和美国都是《巴黎公约》的参加国，《巴黎公约》应当适用于本案。根据《民法通则》第142条的规定，《巴黎公约》第6条有关驰名商标的规定可以直接引用到本案的判决，作为本案判决的依据。另一种观点认为，我国不能适用《巴黎公约》来审理本案。国际条约在一国内如何适用，是一个国家主权范围内的事，应由该国宪法规定。在我国宪法就如何适用国际条约做出相应规定之前，不能适用。如果直接将《巴黎公约》的具体条款作为法院判案的根据，也于法理不符。

　　作者认为，不适用《巴黎公约》明显说不过去。我国和美国都是该公约的成员国，本案的原告和被告分别是美国法人和法人，如果完全不考虑《巴黎公约》，那我国加入该公约还有什么意义？况且，这将使其他国家认为我国不守国际信义，尤其是在我国刚加入WTO之际，这不利于树立我国良好的国际形象。但如果直接将《巴黎公约》的具体条款作为法院判案的根据，也确实于法理不符。国际条约在国内如何适用，是一个敏感的问题。在对待WTO法律时，各国几乎都否定了WTO法律在内国的直接适用，我国无疑坚持了WTO法律不能直接适用的原则。18同样，在对《巴黎公约》的适用问题上，我们也应坚持这一原则。

　　本案的判决显示了中国法官在解决这一难题时的高超。本案的判决，无论是一审法院还是二审法院，都适用了《巴黎公约》，这是符合我国现行法律的有关规定的。但由于我国宪法并未对这一问题做出具体规定，因此，法官只是适用了《巴黎公约》的原则精神，并不引用公约的具体条款。应当说，这既考虑到了条约必须信守的基本原则，维护了我国在国际上的良好形象，又照顾了我国的实际情况。当然，法官的高超艺术并不是解决问题的长久之计，我国缔结和参加的国际公约如何遵守，人民法院在司法实践中如何适用有关国际条约，最终还是需要立法解决。

　　注释：

　　1　程永顺：《审理域名注册纠纷案件的若干问题》，载于陶鑫良等主编：《域名与知识产权保护》，第164页。

　　2　参见耀振华著：《“郎酒”注册商标专用权纠纷案》，载于《法学研究》1993年第4期，第92页。

　　3　1997年4月，商标局认定了第一批驰名商标，这是我国行政机关第一次认定驰名商标，截止到2000年10月，由商标局认定的驰名商标已达196件。——作者著。

　　4　郑成思著：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年1月第1版，第149页。

　　5　方流芳：《罗伊判例中的法律解释问题》，载于梁治平主编：《法律解释问题》，北京，法律出版社1998年6月出版，第314页。

　　6　季卫东著：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社1999年7月第1版，第223页。

　　7　程永顺：《审理域名注册纠纷案件的若干问题》，载于陶鑫良等主编：《域名与知识产权保护》，知识产权出版社2001年1月第1版，第165页。

　　8　参见张今著：《知识产权的新视野》，中国政法大学出版社2000年4月第1版，第194页。

　　9　常敏、邹海林：《关于域名与商标冲突的若干问题》，载于陶鑫良等主编：《域名与知识产权保护》，第251页。

　　10　郭禾著：《知识产权法选论》，人民交通出版社2001年5月第1版，第141页。

　　11　江伟主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年9月出版，第188页。