我国驰名商标的法律保护（下）

　　五、驰名商标的认定程序

　　1、商标所有人申请或商标局主动认定。商标所有人申请认定驰名商标的，应当提交<暂行规定）中规定的有关商标驰名的证明文件。这些文件包括：

　　（1）使用该商标的商品在的销售量和销售地区；（2）使用该商标的商品近三年来的主要指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业中的排名；（3）使用该商标的商品在中国（地区）的销售量及销售地域；（4）该商标的广告发布情况；（5）该商标最早使用与连续使用的时间；（6）该商标在中国及其外国（地区）注册情况；（7）该商标驰名的其他证明文件。

　　2、认定。国家商标局认定驰名商标应当遵守公开、公正的原则，认定时应当征询有关部门和专家的意见。

　　3、公告。商标局应当将认定结果通知有关部门及申请人并予以公布。驰名商标认定的有效期为三年。《暂行规定》第三条第三款规定，经国家工商行政管理局商标局认定的驰名商标，认定时间未超过三年的，不需重新提出认定申请。也就是说，某个商标如果经商标局认定为驰名商标后三年内发生纠纷或侵权，不需商标所有人重新申请认定其商标为驰名商标即可要有特殊保护；如果该商标经商标局认定为驰名商标三年后发生问题，如侵权或纠纷，商标所有人还应重新提出认定其商标驰名的申请，由商标局确认该商标为驰名商标后，才能享有特殊保护。这就意味着：未经认定的商标并非不驰名，认定为驰名的商标并非永远驰名。应当在市场竞争中具有恒久的驰名商标意识，不但要创驰名，还要永保驰名。

　　六、驰名商标的特殊法律保护

　　依照《巴黎公约》、《Trips》以及国际惯例，具有法律意义的驰名商标应得到比一般注册商标更高的法律保护，我国《暂行规定》第八、九、十条规定了驰名商标的保护范围以及驰名商标所有人应当享有的特殊权益。这些特殊保护主要包括三个方面：（一）驰名商标的保护范围从相同或类似商品扩大到非类似商品上；（二）禁止他人淡化驰名商标；（三）未注册驰名商标与已注册驰名商标享有同等法律保护。下面分别论述；

　　（一）驰名商标的保护范围从相同或类似商品（服务）扩大到非类似商品（服务）。依照我国商标法，注册商标专用权是以标准注册的商标和核定使用的商品为保护范围。“核准注册的商标”是指经商标局注册在案的组成商标的文字、图形或者其组合。“核定使用的商品”是指经商标局核准使用有关注册商标并经备案的具体商品。就是说，如果有人在同一种商品或类似商品上申请注册已经注册的或初步审定的商标相同或近似的商标，商标局将驳回其申请，不予注册。已经注册的，可作为“注册不当”商标将申请撤销；如果有人未经注册商标所有人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。则构成对他人注册商标专用权的侵权行为。很显然，一般商标专用权的保护范围仅限于“相同或类似”商品（服务）。换句话说，如果他人在“非类似”商品（服务）上申请注册或使用与有关注册商标相同或近似的商标则是法律允许的。然而，如果是驰名商标，其保护范围除了在相同或类似商品上排斥他人注册或使用与该驰名商标相同或近似商标以外，权利人还有权禁止他人在非类似的商品上申请注册或使用与其驰名商标相同或近似的商标。这可以归纳为驰名商标所有人的两项特殊权益：一是拒绝或撤销（禁止）他人在非类似的商品上注册与驰名商标相同或近似的商标。〉《暂行规定》第八条规定“将与他人驰名商标相同或近似的商标在非类似的商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从而构成《商标法》第八条第9款所述不良影响（有害于社会主义道德风尚或其他不良影响）的，由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请，申请人不服的，可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复审；已经注册的，自注册之日起五年内，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，但恶意注册的不受时间限制。二是禁止他人在非类似商品上使用与驰名商标相同或近似的商标。《暂行规定》第九条规定”将与他人驰名商标相同或近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。“

　　（二）禁止他人淡化驰名商标。《暂行规定》第十条规定：“自驰名商标认定之日起，他人将与驰名商标相同或近似的文字作为名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记：”已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销。“关于禁止他人淡化驰名商标（或称反淡化），除将驰名商标用于企业名称外，还有其他淡化方式，如：以一定方式暗化驰名商标，以一定手段丑化驰名商标，将驰名商标用于商品普通名称等等。依美国商标实践，商标必须是驰名的，在美国才有权禁止他人淡化。

　　（三）未注册驰名商标与已注册驰名商标享有同等保护。《巴黎公约》规定，“本同盟各国承诺”对于驰名商标给予特别保护。这里的驰名商标是指经商标注册国或使用国主管机关认定在该国已经驰名的商标。此含二类商标，一是在成员国已经注册，取得商标专用权的驰名商标；二是在成员国未经注册，先予使用（或通过宣传广告）而驰名的商标。国际产权保护协会认为：“《巴黎公约》第六条之二第二款应适用于某种商品已赢得国际声誉的任何商标，而且任何缔约国应予以保护”。这里的“任何商标”应当包括前述的已注册驰名商标和未注册驰名商标。未注册驰名商标和已注册驰名商标都同样享有禁止他人使用与驰名商标相同或近似的标记，并禁止这种标记进行商标注册。已经注册的，可以申请撤销，所不同的是已注册驰名商标所有入申请撤销的是他人重复注册的商标，未注册驰名商标所有人申请撤销的是自己并未注册而由他人注册的商标。如果未注册驰名商标所有人申请撤销已注册的、与驰名商标相同或近似的商标，应视不同情况区别对待：如果注册不是以欺骗手段获得，也不是由于欺骗目的，那么驰名商标所有人只有在有关注册后五年内对它的注册提出撤销请求，才可以予以撤销；如果撤销请求是在有关商标取得注册五年之后提出的，该商标则不能被撤销；如果该商标属于“非善意注册”，即以不诚实手段（欺骗或用于欺骗目的），则不论驰名商标所有人何时提出撤销请求，都将予以撤销。

　　作为《巴黎公约》的成员国。有义务对公约规定的驰名商标包括未注册驰名商标予以特别保护。但中国《商标法》及《暂行规定》关于未注册驰名商标如何保护并没有明文规定，而且《暂行规定》在阐述驰名商标定义时，解释为“驰名商标是指在市场上享有较高声誉，并为公众所熟知的注册商标”，这很容易使人产生误解，也很容易使人产生中国是否保护未注册驰名商标的疑问。根据我国《民法通则》规定，当我国缔结或参加的国际条约同我国法律有不同规定时，应当适用国际公约的规定（我国声明保留的除外），我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以运用国际惯例。中国在1985年曾认定美国“PIZZA HUT”商标为世界驰名商标，该商当时在我国并未注册和使用，也未在我国作广告宣传，此案例说明我国早已履行了《巴黎公约》规定的对未注册驰名商标给予保护的义务。《暂行规定》规定驰名商标为“……注册商标”并不影响我国履行《巴黎公约》规定的对未注册驰名商标予以保护的义务。《暂行规定》体现了中国在商标保护方面的立法精神。中国是一个商标注册制国家，而且是一个自愿注册与强制注册并行的国家。在中国，商标只有通过注册才能取得商标专用权、获得法律的保护。除人用药品和烟草制品所使用的商标采取强制注册外，其他商标允许使用未注册商标，允许企业对其未成熟的改型换代、试产试销或季节性商品根据市场需要、竞争需要决定是否进行商标注册，决定是否取得商标专用权，这既是企业的一项民主权利。也是企业的一项民事权利。既然允许企业使用注册商标，所以也会出现某些未注册商标，通过使用而成为驰名商标的情形，但这种情形实现的可能性微乎其微。一个企业在没有商标专用权，缺乏法律保护做后盾的情况下。要成为驰名商标难上加难，其原因有三：第一、未注册商标没有专用权。不受法律保护。被他人仿冒也无法追究；第二、如果自己的未注册商标与他人的注册商标相同或近似则构成侵犯他人商标专用权；第三、若被他人抢先注册则自己反而失去了使用该商标的权利。所进行的广告宣传也等于为他人做嫁衣裳。一个在创牌期间随时有被仿冒、被抢注或侵犯他人注册商标专用权的险境，又无法律保护的未注册商标，将如何去披荆斩棘创驰名呢？所以我国法律不鼓励企业使用未注册商标，而以法律的形式积极鼓励和引导企业先进行商标注册，取得商标专用权，有了法律作保证，再去创驰名，保驰名。这更有利于企业的稳固。中国的作法是符合国际惯例的。

　　《暂行规定》规定了两种与驰名商标有关的违法行为：一是侵犯他人驰名商标专用权；二是假冒驰名商标。前者指将与他人驰名商标相同或类似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标所有人存在某种联系，从而可能使驰名商标所有人权益受到损害的，由行为地工商行政管理机关比照商标法《实施细则》第四十三条规定采取下列措施制止侵权行为：（1）责令立即停止销售；（2）收缴并销毁侵权商标标识；
（3）消除现存商品上的侵权商标；（4）收缴直接专门用于商标侵权的模具、印板和其他作案工具；（5）采取前四项措施不足以制止侵权行为的，或者侵权商标与商品难以分离的，责令并监督销毁侵权物品。对侵犯驰名商标专用权，尚未构成犯罪的，工商行政管理机关可根据情节处以非法经营额50％以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款。对侵犯驰名商标专用权的单位的直接责任人员，工商行政管理机关可根据情节处以一万元以下的罚款。后者是指未经国家工商行政管理局商标局认定，伪称商标为驰名商标欺骗公众的，由行为地工商行政管理机关责令改正并处罚款；没有违法所得的，可以处五百元以上一万元以下的罚款；有违法所得的，可以处以两干元以上三万元以下的罚款。

　　总的来说，目前我国在驰名商标的认定保护方面已经初步做到有法可依，但由于《商标法》只是涉及驰名商标问题，《暂行规定》行文也较为原则，在立法和执法上还存在许多问题，如，驰名商标定义，特别是未注册驰名商标问题不能与《巴黎公约》最低要求相符，易使人产生误解，对驰名商标侵权行为和假冒驰名商标的处罚力度不够，关于对驰名商标的犯罪行为如何处罚，等等。这些都有待在今后的立法和司法实践中进一步加以明确和完善。