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日本民法编纂及学说继受的历史

来源：岁月联盟作者：渠涛时间：2010-07-06

一、引言

二、法典编纂前史——旧民法典起草前的民事法制状况

（一）立法状况——民事单行法立法先行

（二）法学和法学研究状况——英国法的优越地位

（三）审判制度的建立——各行其是

三、法典编纂史——旧民法典的起草与法典论争

（一）旧民法典的起草及其基本结构

（二）法典论争的展开

（三）法典论争的意义

四、法典成就史——现行民法典的编纂及其沿革

（一）法典调查会

（二）法典的特色与基本性格——母法论

（三）现行民法典的沿革

五、从学说继受到学说的

（一）第二次世界大战之前

（二）第二次世界大战之后

（三）小节——方法论问题

六、结语——百年历史的评述

（一）对民法典编纂史的

（二）民法典编纂的意义

（三）考察后的几点随想——改革开放后的立法历程与日本法典编纂史的比较

一、引言
明治维新以前的日本是一个与西方近代法无缘的封闭式封建社会。尤其是明治政府以前的德川幕府是以地方武士为中心的政体，实行的是闭关锁国的政策。西方列强通过鸦片战争等一系列强权和军事手段在亚洲取得了稳定的滩头阵地后，于19世纪中叶开始觊觎日本。英国、沙俄、法国等都试图用武力打开日本的大门，但都未能成功。1853年美国东印度洋舰队司令培理（M.C.Perry）受当时美国总统费尔摩（M.Fillmore）派遣，率舰队开进东京湾内的浦贺港，以强硬的态度要求开港通商。当时的德川幕府面临着民族独立和封建政体即将瓦解的双重危机，在维持独立还是被沦为殖民地，继续闭关锁国还是开国接受西方制度之间，最终不得已选择了接受不平等条约，放弃了锁国政策。[1]在此之后，倒幕运动、版籍奉还、[2]废藩置县等一系列变革接踵而至。及至明治天皇即位，包括政体改革在内的所谓明治维新正式拉开序幕。

对于刚刚诞生的明治政权来说，头等大事就是力争修改在德川幕府末期与西方列强签订的不平等条约。但是，面对船坚炮利且实力雄厚的西方列强，明治政府自知无法以武力抗衡，因而选择了卧薪尝胆、变法维新，以之最终达到“脱亚入欧”的目的。在各种不平等条约中，与国家主权密切相关的，一是强迫对象国接受以领事裁判权为主要内容的治外法权；一是剥夺对象国的关税自主权。“前者是日本处于殖民地地位，感到屈辱，后者减少政府的税收，阻碍民族资本与国内产业的发展。”[3]剥夺关税自主权的理由姑且不论，所谓治外法权存在的主要理由是，因对象国没有健全的制度，本国国民接受当地（对象国）的法律裁判就会遭受不利，为此要强迫对象国承认包括司法在内的本国法律制度在对象国领土上对本国国民进行裁判的效力。因此，为了废除治外法权，日本人首先想到的是要建立起一套完整的法律制度，其中包括司法制度和实定法制度。

从司法制度看，日本自1871年开设东京裁判所以后，至1875年建立了以大审院、上等裁判所、府县裁判所等为基本框架的比较完整的审判机构体系。实定法的立法主要有：①大日本帝国的宪法于1889年公布，翌年实施；②裁判所构成法（＝法院组织法）于1890年公布实施；③旧民法于1890年公布（未能实施）；④现行民法前三编公布于1896年，后两编公布于1898年，整部民法典于1898年开始实施；⑤商法典于1899年公布实施；⑥民事诉讼法于1890年公布，翌年实施；⑦刑法于1880年公布，1882年实施；⑧治罪法（相当于刑事诉讼法）于1880年公布实施等等。从上述司法制度的建立与立法之间的前后时间即可以看出，日本司法制度建立伊始并不存在系统完善的成文法。因此，当时法院判案并无统一的审判标准可循，审判依据只能是法官本人对法理的理解。而在接受过不同的法律教育的人之间对法理的理解又存在诸多差异。如此引发的问题是，对同一种事实的法律纠纷，往往因负责审判的法官的不同而得出千差万别的结论。在这样的社会背景下，无论从修改不平等条约的需要，还是从统一审判标准的需要看，都应当制定统一的法典。

但是，在民法典编纂问题上，政府、国民、家之间既有一致，也有分歧，乃至“同床异梦”。具体说来，在政府方面，为了废除不平等条约，希望尽快制定出一部民法典，甚至不惜以翻译他国民法典的方式立法；在法律家方面，存在着英国法派和法国法派之间关于采用何国法律为母法的争论；在国民方面，由于西方法律与日本传统社会理念大相径庭，又看到所谓“民法出而忠孝亡”的议论。[4]不过，民法典的编纂并没有因为这些矛盾的存在而停顿下来。在明治政府成立后的三十年间，经过迂回曲折的历程终于完成了民法典的立法。日本民法典的编纂成功，不仅对当时以及后来日本资本主义的产生了积极的现实意义和深远的意义，而且为亚洲国家摆脱西方殖民地统治，引进近代法律制度开创了先河。

也许正是因为这个原因，日本法学一直被看作是了解西方法学的窗口。但是，从日本民法开始编纂至今的历史中，至少有两点值得特别注意，一是从政府立法到专家学者立法、从单行法立法走向法典化编纂、从继受英国法转向继受大陆法、从单纯的引进西方法律到兼顾本国传统习惯的立法历程；一是，经过一百年实践的日本民法学在所谓“和魂洋才”的锤炼中已经逐渐形成了颇具特色的独立体系。前者揭示了一种东方文化社会引进西方法律制度过程中表现出来的、可称之为性的现象；而后者又给今天的民法学提供了一种具有方向性意义的启示。因此恐怕可以说，今后对日本法学的研究将不再限于“窗口”，更重要的意义还在于从西方法学亚洲化过程中的理论与实践等方面进行考察和探讨。

1998年前后，日本民法学者以及法制史学者为纪念民法典实施100周年，对这段历史进行全面所撰写的和出版的专著，其数量之大可谓浩如烟海。其中仅从以专门为纪念100周年编写的大部头的论文集－－广中俊雄•星野英一编《民法的百年》1-4卷（有斐阁，1998年），加藤雅信等编修《民法学说百年史》（三省堂，1999年），大久保泰甫·高桥良章编著《ボアソナ—ド（博瓦索纳德）民法典の编纂》雄松堂（1999年）等——来看，其所用文字的数量就已经达到350万左右。要将如此数量的资料进行整理，从而对一百年的民法制度和学说演变的历史作一个系统的总结，是极其困难的。因此，本文仅以介绍日本民法典编纂和学说继受的历史为主线，将其沧海之一粟粗加提炼提供给我国民法学界同仁，实为沧海一粟，管中之窥，诚请各位专家和同仁不吝给于批评指正。

二、法典编纂前史——旧民法典起草前的民事法制状况
（一）立法状况——民事单行法立法先行
明治政权诞生伊始便开始了法典编纂工作。1870年在太政官制度局内设立民法会议，当时在江藤新平的直接组织下试图以翻译法国民法典的方法在短期内编纂一部日本民法典。江藤新平曾经出任过左院[5]副议长、司法卿，后来因过激地主张“征韩（即征讨韩国）论”导致在斗争中失败，于1873年被迫下野。江藤新平曾经有一句名言：“误译亦无妨，唯需速译”。[6]另有介绍说，江藤还说过：“我们可以将法国民法典中写有法兰西的字样改成帝国或日本”。[7]在江藤的组织下，最早于1869年由箕作麟祥具体负责开始了对法国民法的翻译工作。

对于这种立法方式在历史上有许多否定的评价，但更多的人认为：在当时急待解决不平等条约这种社会背景下，江藤的作法还是有一定道理的。据说江藤本人的基本想法是，首先为了废除不平等条约，姑且按西方法律制订一套法典，然后再由专家在积累经验的基础上慢慢对其进行修改。作为民法典起草人之一的富井政章（1858—1935年）博士也有基本相同的认识，他说：民法典的编纂背景有二，一是需要一部国家的法令，一是作为修改条约的手段。但“在法学尚未发达的今天，短期内成就如此庞大的立法事业，主要是出于政治上的原因。这一点不可忘记。今后，随着学理研究的进步，经验的积累，会发现许多欠缺之处。因此确信总有一天，对法典的大修改之日必定到来。”[8]

在江藤新平组织对法国民法典进行翻译的同时，民事单行法的立法也相继展开。现将这些单行法按现行民法典体系列举如下。

民法总则：①成年，于1876年成立（太政官布告41号，满20岁者为成年）；②代理，于1873年成立（太政官布告215号，《代人规则》）；③债权的消灭时效（太政官布告362号——《出诉期限规则》）。

物权法：①1872年太政官布告50号，废除德川时代以来实施的“土地永代买卖禁止令”，在该法令中，对地租规则进行了修改，通过发行“地券”（土地所有证书）确定土地所有人；②关于土地买卖及担保方式，一是《土地质权设定文书规则》（1873年太政官布告18号），一是《土地让渡规则》（1880年太政官布告52号）。在这些规则中规定了户主须建立土地登记簿，不动产买卖及担保设定须记载于登记簿上，并采取了登记对抗主义；③登记法（1886年成立（同年1号），再次确认不动产物权变动以登记为对抗要件。

债法：同债法相关的单行法并不多，主要有以下几部。①利息限制法，1877年成立（太政官布告66号）；②同年司法省75号，规定了“契约证书”的解释方法，即不能仅依文字，更应具体考察契约当事人的真实意思；③债权让与，1876年成立（太政官布告99号），关于债权让与规定，由借主开具的“证书”为有效要件）。④保证，1873年成立（太政官布告195号）。

亲族法、继承法：这一部分立法，只有1871年成立的户籍法（太政官布告170号）。该法规定：按住所（居住单位）编制户籍，户主、直系尊属（长辈）、户主的配偶、直系卑属（晚辈）、旁系亲属等均须记录入册。合并町·村设区，每户设户主和副户主，由户主、副户主负责户籍的编制、整理等工作。在府、县、町设立专门从事户籍事务的官员，这些官员对户籍进行统一管理，并直接向太政官负责。户籍法除规定上述与行政法有关的规则外，同时作为民法的内容有婚姻的成立要件（需在户籍上登记），以及户主在亲族法上的特权，户主的死亡、隐居、废弃户主等等。还有，关于户主的废除及新户主的产生，以及新旧户主之间的继承与被继承关系等等。另外，户籍法还第一次规定了户主以外的家族成员也可以对土地享有所有权等财产权，即“地券”上的所有者名义可以是户主以外的人。

（二）法学和法学研究状况——英国法的优越地位
明治维新后，随着法律在社会中日益受到越来越多的重视，各种以法律教育为中心内容的专业学校应运而生。这些专业学校最早出现在东京，后来在京都逐渐展开。其中既有官办也有私立，但总体上是官办为少，私立为多。

首先，作为官办的法律专业学校有“明法寮”和“东京开成学校”。

1871年，日本司法省设立了第一所法律专业学校“明法寮”。该校由司法省亲自管理经营，主要教授的内容是法国法律。后来该校改名为司法省法学校，于1885年并入东京大学。

1874年，作为东京大学的一个支流的“开成学校”，在改称东京开成学校[9]的同时开始教授英国法。日本法学界中法国法学派与英国法学派的分离，乃至后来两派之间的分庭抗争之滥觞即可追溯于此。

这里值得一提的是，1887年在当时的帝国大学中开始开设德国法课程，但直至法典论争（后述），在法律家中学习德国法的人数甚少。

其次，私立法律专业学校出现在明治十年（1878年）以后。在私立学校中，与官办法律专业学校相对应，也主要分为法国法系列教育和英国法系列教育。

属于法国法系列的有两所。一是1881年成立的“明治法律学校”，即现在的明治大学；一是1882年成立的“东京法学校”，后改名“和法（日本法国）学校”，即现在的法政大学。

属于英国法系列的是，1886年成立的“英吉利法律学校”后改名“东京法学院”、“东京法学院大学”，即现在的中央大学；

此外，一是没有明确地表现出法系教育的有：1881年成立的“专修学校”，即现在的专修大学和“东京专门学校”，即现在的早稻田大学，以及1891年成立的“日本法律学校”，即现在的日本大学。二是后来在京都成立的法律专业学校，如：1892年成立的“同志社政法学校”（于1903年关闭），1901年成立的“京都法政学校”，后改称“京都法政大学”，现为立命馆大学。

所谓“近代法”体系主要是指欧洲法体系。近代法又可以分为大陆法和英美法两大体系。日本在民法典编纂前更多的是受英国法的影响。这是因为英国于19世纪末至20世纪初是资本主义世界中最为先进和最为强大的国家。因此日本认为，要从、外交等途径解决不平等条约问题更主要的是要依赖英国。而事实上，日本的不平等条约修改和废除也都是最早通过英国实现的。因此，可以想象当时英国法在日本的地位。从另一个角度看，英国是老牌帝国主义，由于长期推行殖民地扩张主义，各殖民地对英国法的继受也比较广泛。从这一点看，当年英国法在日本占据主导地位也应该是顺理成章。另外，从后述法学士会发表的关于延期实施旧民法典的意见书对当时民法编纂的影响程度也可以看出英国法学派当年在日本法学界的地位。

（三）审判制度的建立——各行其是
尽管日本于1871年至1875年间在全国范围内建立了比较完善的审判机构，但因为当时缺少系统完善的成文法作为审判依据，所以对同一种纠纷所下的判决，往往是根据法院的不同或负责审理具体案件的法官不同而出现结论不同，即表现为各行其是的现象。

从最早的1875年太政官布告103号《裁判事务心得》中可以看到的民事审判规则是：“民事裁判中无成文法者可依习惯，无习惯者应推考条理进行审判”。虽然这里采用了成文法优先主义，但因当时成文法并不健全（甚至可以说基本上不存在成文法），因此在审判中更多的是根据“条理”——法理。然而，在明治初年的大变革时期，何为习惯，何为条理，都不存在一定之规，因此这种规则无疑形同虚设。

这样一来，“条理”就只能是判案人本身对法的理解。当时从事审判的法官，主要来自两大法系，一是英国法系，一是法国法系，另外还有为数不多的德国法系和对外国法知之甚少的纯可谓是日本法的法官。这一点也恰好反映了当时无论是国立学校还是私立学校中的法学都分为英国法和法国法两大派这种法学教育状况。因此法官在实际审判中只能以自己接受过的法学教育内容作为“条理”作出判断，因而在处理同样一种事实关系的法律纠纷中就很有可能出现大相径庭的判决。

对于这一现象，在民法编纂中起到过重要作用的梅谦次郎（1860年—1910年）博士有如下评价：“接受过日本传统法学教育的人，在条理的名下仍然按照旧思想去解决问题；学习过英吉利法律的人，便依英国法原则作为条理进行判案；学过法兰西法律的人会依法兰西法典的原则作为条理进行判案；而学习过德意志法律的人自然就会将德意志的法律作为条理。这样的情况真是妙不可言。”[10]

另外，据说当年在法官无法确定审判根据时，裁判所经常向司法省或有关行政机关请示，而且最终根据“上级指示”进行判案。因此可以认为，当时实际上的法源中就大量地存在这种根据请示下达的“上级指示”。这些上级指示曾结集出版，《法例汇纂》（1875年）和《民事要录》等均为此类出版物。[11]

三、法典编纂史——旧民法典的起草与法典论争
（一）旧民法典的起草及其基本结构
日本民法典编纂史，准确地说应该是始于1869年。即在江藤新平主持下以翻译法国民法典的方式进行的民法典编纂。这种编纂工作尽管没有因江藤本人在“征韩论”中败北被迫下野而中止。但是它与现行民法典的编纂没有直接的联系，故在前文中将其归类为民法典编纂前史。同现行民法典在各方面具有较为密切的关系的是由法国人博瓦索钠德（G. E. Boissonade，1825——1910）主持起草的民法典，史称“博瓦索钠德民法典”或“旧民法典”。

博瓦索钠德自1873年受日本政府邀请到日后，曾经对日本的法学教育、立法、外交交涉等都作出过很大的贡献。博氏来日之前，在法国巴黎大学任教。19世纪法国的民法学是所谓注释学派全盛时期，优秀民法学家辈出。博氏当时尽管名气不如后来，但他的文章思路敏捷、观点视点新颖，经常被一些著作和引用。博氏以《夫妇间赠与的》为题完成博士论文，并在法学院博士论文评选中获得一等金奖。他的论文还曾获过学士院奖等。然而，他对历史与比较法学表示出的强烈兴趣与当时法国的主流学派的问题意识之间存在一定的距离，而且当时大学教授资格也象今天一样需要一定的教学实践年数。因此可以想象他当时很可能因为这些客观的原因，毅然接受了日本的聘请。博氏当初计划在日本工作几年之后即回国任教，但由于在日本工作的过程中，接受了刑法、刑事诉讼法、民法等重要法典的编纂委托，后来长时间居住在日本，为日本的法制建设作出了极大的贡献。尤其是1879年开始受政府委托起草民法典的工作，是他整个法学研究生涯中最有价值的业绩，他本人对这一工作也倾入了极大的精力。

旧民法的体例既不同于现行民法典，也不同于法国民法典。相当于现行民法前三编（总则、物权、债权）的部分由博瓦索纳德亲自起草，而相当于亲族法、继承法的部分至始至终由日本法学家组成的起草委员负责起草。而这两部分又都是在同一委员会内进行审议。法律委员会的主要成员是法官、检查官等司法省的官员，但博氏在法律委员会内具有绝对的权威。比如，博氏在民法草案中曾将租赁权作为物权规定，对此法律委员会多数都持反对意见，认为租赁权应作为债权规定，甚至就此作出了决议。但是由于博氏强烈坚持自己的观点，因此最终草案只能按照他的意见，将租赁权放在物权中规定。

旧民法典采用的是全新的五编构成，即人事编、财产编（物权与债权总论，侵权行为）、财产取得编（契约与继承）、债权担保编（物的担保——担保物权，与人的担保——保证），证据编（时效等）。另外，条文数的排列并不是从始至终一气贯通，而是分各编排列条文数。

从具体制度规定看，尽管它的基本框架仍然遵循的是法国民法典，但与法国民法典有诸多不同之处。毋宁说这部法典是以法国民法典为基础，同时又接受了法国民法典实施后判例学说的影响做了非常重要的修改。比如，前述租赁权的物权性构成即是一例。自罗马法以来，承租人的权利本属于债权，但博瓦索纳德认为租赁权的对抗力需要明确化，租赁权的抵押应该得到承认，应该赋予承租人物上诉权等等，因此极力主张将租赁权作为物权规定。当然，这种观点在19世纪的法国民法学中也是少数派。另外，将时效作为法律上的推定；在不动产物权变动中规定第一买主尽管没有登记也可以对抗第二买主等等。因此有评价说，在某种意义上可以说旧民法典是一部富有民法色彩的民法典。[12]

在亲族法中，1888年7月左右成文的旧民法第一草案屏弃了传统的亲族制度，在这里户主的特权完全没有得到承认，长子的继承份额只是稍优越于其他子女。博瓦索纳德尽管没有直接参与亲族法的起草，但他对日本传统法中单独继承这一制度一直持批判态度。因此，第一草案这样规定应该说是受了博氏的影响。草案中的这些内容在法律调查委员会内部也受到了很多批判。因此在后来的草案中，一改第一草案的思路，重新加入了单独继承以及户主特权等传统习惯法的内容。

从旧民法典的用语与文体看，与法国民法典有明显的区别。法国民法典采用了简单易懂、格调高雅的文体，与此相对，旧民法典更显示出技术上的准确性。而且定义性、概念性、原则性的规定非常多，可称为教科书式的法典。这些特征恐怕可以说是体现了起草人博瓦索纳德作为学者的苦心，因为如何能够使当时作为后进国的日本清楚地理解民法的内容，是起草人最关心的问题，因此才有这种教科书式的法典。[13]

另外值得一提的是，日本商法典的编纂始于1881年，是由德国人罗斯莱尔[14]（Karl Fredrich Hermann Rösler，1834—1894）负责起草的。该草案也是于1890年公布，曾经预计于1891年开始实施。但它与旧民法典遭到了同样的延期实施的命运（后述），因此也可以称之为旧商法典。

（二）法典论争的展开
所谓法典论争，在日本法学界一般是指19世纪初在德国法学家之间就德国民法典展开的论争和19世纪末就博瓦索纳德民法典实施展开的断行派与延期派之间的论争。本小节主要介绍和讨论的是后者。

在旧民法典和旧商法典公布的前一年，即1889年，由帝国大学、法科大学的毕业生组成的法学士会发表《法学士会关于法典编纂的意见书》，向政府和枢密院提出了延期实施民法典的建议。法学士会是以英国法学派为中心的学术团体，学士会的意见书提出民法典应该延期实施的主要理由有以下两点。

第一，意见书强调法的性和民族性，认为法并不是人为制定的，而是历史形成的。具体提出：“今日吾邦于脱离封建旧制万事革新之际，社会日新月异极具变化，因此欲重视例规习惯大成法典，一不可依据封建旧制，二不可完全照搬欧美制度为之”[15]。这就是说，法典的编纂应该切忌匆忙性和单纯模仿欧洲法律的做法。

第二，意见书提出商法和诉讼法由德国人起草，而民法由法国人起草，这样就会因缺少体系的完整性引发互相之间矛盾和牵制的结果。

在此之后，日本许多学者都参加这一论争。论争主要在延期派与断行派两大阵营之间展开。延期派主要是以英国法系学生为中心组成的法学士会，其主张基本发表在属于英国法系的“东京法学院”校刊上。与此相对，断行派大多属于法国法系，其见解基本上都是发表在属于法国法系的“和法学校”校刊上。“英法两派的论阵，旗帜甚为鲜明，英国法学者基本上都主张延期论，与之相对，法国法学者基本上都主张断行论。唯有富井、木下两位博士尽管属于法国法学派，但能够超然地主张延期论，在论争中大放异彩。”[16]

这里需要简单介绍的是作为论争中的主角，同时也是在后来起草现行民法典中作为中心人物的几位民法学者。

其一是延期派的中心人物穗积陈重（1855年—1926年）。穗积博士早年在开成学校（东京大学前身）学习英国法学，1876—1881年留学英国和德国，回国后在东京大学任教，1882年晋升教授并出任法学院院长。穗积博士于1890年出版专著《法典论》，主张法典的编纂应该作为日本人自己的事业，有必要邀请律师、家、实业家、行政官员等参加，同时对旧民法的编纂方式从学术角度提出了批判。穗积博士学术活动中最为重要的是，设立了以东京大学为中心的法学协会。[17]法学协会是以自由的观点研究法理为目的而设立的，其讨论的内容都是一些与法律实务密切相关的、既有理论又联系实际的学术问题。例如，甲乙二人在异地签定买卖契约时，甲向乙发出购买物品的要约后，乙用邮件发出承诺后，立即又以电报取消了该项承诺，那么这种取消的效力如何等等。[18]

其二是身属法国学派，但在论争中却站在延期派一边的富井政章（1858—1935年）。富井博士，早年在东京外国语学校学习法语，后在法国里昂大学取得法学博士学位，1885年开始任东京大学教授。富井博士虽然身属法国学派，但当时也参加了穗积博士组织的协会，而且在关于上述异地之间契约成立的时间，即采用发信主义还是到达主义的问题上与穗积博士主张发信主义相对，主张到达主义。[19]

其三是作为断行派的中心人物梅谦次郎（1860—1910年）。作为断行派的中心人物固然要首举博瓦索纳德，但是梅博士在论争中，以及在其后起草现行民法典中的重要地位都是不容忽视的。梅谦次郎曾经以优异的成绩毕业于司法省法学校，在法国、德国留学后回国，1890年开始在帝国大学任教授。梅博士认为旧民法尽管有诸多缺陷，但有必要实施这部民法典，他认为延期派的观点没有理论根据[20]。

两派之间的论争言辞激烈，逐渐升级。面对延期派的强大攻势，断行派略显力气不足。最值得一提的是，在论争的全过程中作用最大的应该首举延期派中穗积八束（1860—1912年）[21]以《民法出而效忠亡》为题的论文[22]。他在论文中提出，旧民法典破坏了日本亲族制度中固有的“醇风美俗”，即道德规范，因此会给日本国体造成不良影响（见后文详述）。

法典论争的最终结果是，帝国议会于1892年通过“民法典及商法典延期实行法律案” [23]，论争以英国学派为中心的延期派的胜利结束。因此这两部法典史称旧商法典和旧民法典。[24]

关于法典论争的性质，根据不同的视角可以作出多种评价。这也恰好说明了法典论争具有比较复杂的性格。

首先，有人评价说：之所以发生这种争议盖由于两学派各自依据的根本学说不同，其实质无外乎是法学派与法学派之间的争论。具体地说，法国法学派相信自然法学说，认为法的原则可以超越时间和场所，在任何国家任何时候都应该根据同一根本原理编纂法典。与此相对，历史学派则认为法典编纂应该重视国民性以及社会的实际存在。因此，历史学派对于以自然法学说为基础的旧民法典表示反对当然是自明之理。从这一点上也可以说，在日本发生的法典论争与19世纪初在德国发生的萨维尼（1779—1861年）与蒂保（Anton Friedrich Justus Thibaut、1772—1840年）之间就德国民法典发生的法典论争在性质上是基本相同的。[25]

其次，有人认为法典论争并不能简单地用上述法学派和法学派之间的差异作出最后的。正如中村菊男教授指出：“法典的编纂，……应该按照社会的实际情况、稳定的民情风俗进行制定。也就是说应该随着时代的进化、国民的需要而产生。这些自不待言。……但是这种观点的背后可以看到主张者认为英国法较大陆法更为优越，明确地表现出对法典编纂者过多依赖法国法的反感。从这个意义上说，民法典论争的出发点是表现为英国法学派对法国法学派的挑战。”[26]

再次，有人认为，从最终决定论争胜负的是帝国议会这一点就可以明显地看出，论争的性质仍然是性的斗争。其具体根据是：第一，穗积陈重在回忆法典论争的文章中谈到“总而言之是在组织议员到会的议会上通过论战取得（赞成自己观点的——译者）多数”；第二，在明治政府内，伊藤博文、井上毅、井上馨等也反对旧民法的实施。因此法典延期派的胜利，不能说是某一派学者的胜利。[27]

总之，从法学的观点看，法典论争对其后立法的影响之大是不容忽视的。第一，旧民法作为其后得到修正的草案具有重要意义。第二，延期派的意见对后来的民法编纂产生了很大的影响。尽管延期派中观点各有不同，除前述穗积八束的观点之外，还有就编别章节的构成、法律条文的文体等提出的意见，再有，如原则性的规定过于繁杂，对租赁权在物权法中规定的批判等等都对后来民法典的编纂产生了重要影响。

（三）法典论争的意义
1、 “民法出而忠孝亡”——西方法律与民间习惯的冲突
在法典论争中，最能刺激国民情感，或者说最能诱导社会舆论的就是穗积八束的“民法出而忠孝亡”这篇著名。该论文主要内容如下：“有一利必有一弊，私法学家极端重视个人平等，而容易危害社会秩序；公法学家偏重于权力，而同时存在怠于对社会启蒙之弊。然而明治的立宪制度却偏重于私法学家的理论。我国是尊祖训，重家制之邦，权力与法均生于家。我国固有的国俗法度，与基督教以前的欧罗巴相似。然而，我国的立法者却专门把标准定在基督教以后发达的欧罗巴法理上。因此让人感到奇怪的是，他们为何忘记了我国并非基督教之邦。所谓家长权神圣不可侵犯，理由源于祖先的神灵神圣不可侵犯。家族中无论长幼男女，一是服从其威信和权力，一是赖于其保护。一男一女缘于情爱居于一处是基督教以后的家的概念。我国新民法（博瓦索纳德民法）就是缘于这种信仰。但是这并不是我国固有的家庭制度。所谓家是一男一女自由契约（婚姻）而成立这种冷漠的思想并非古代欧罗巴就有。男女并非是通过婚姻才能建立家庭，而是欲使家嗣永续才行婚姻之礼。而欧罗巴正是从信奉这样一种宗教开始，即由于唯我独尊的上帝独占了人类所有的敬和爱，所以子孙便不再知道供奉祖先，因此孝道殆尽。尽管这样，我国还是公布了这种极端个人本位的民法，欲以此剔除三千余年的信仰。”[28]

有学者对这段历史作出如下评论：“明治时期的日本，一般百姓对改变自己固有生活形态心有余悸。因此可以想象‘民法出而忠孝亡’这种类似于口号的词句对当时百姓中朴素的国民感情具有很大的感召力。正是因为有这种朴素的国民感情存在，才会出现穗积八束这种保守派的议论，也才有对外国人起草的东西成为日本法律是‘本邦末代之耻辱’[29]等政治家对延期派主张的支持。从另一方面看，法典编纂的主要目的是修改不平等条约，而不平等条约正是西方列强强加给日本的，于是这里便很容易招致国萃主义者的反抗。正是有这些诸多要素的盘根错节，在法典论争中才体现出了一种源于国萃主义的反对运动高涨。这种反对运动在民众的层次上，意味着西洋文化与日本文化之间的冲突；在思想、政治运动的层次上，又表现出一种具有国萃主义、反动主义性的色彩。总而言之，恐怕我们在认识这个问题上不应该忽视它所具有的复古主义、反西欧型的国萃主义的性质。”[30]

关于这一点，当时的有识之士以及受雇于日本的外国人之中的一部分人也有同样的认识。例如，在博瓦索纳德民法典草案最初上报给伊藤博文8个月后（1886年末），德国人罗斯莱尔曾经说过这样一段话：“一国之民法不能不适合其国民的性情。若其内容属于前所未闻的新奇之理，一旦将这种与人民思想及感情相背离的民法付诸实施，则人民便不能对此予以理解，随之将会给实施带来不胜枚举的困难，甚至会因此而导致人民起来反对，从而必然酿成社会混乱。……今日之日本，仅以数年，即实现了及社会各种制度的大变革，今日复实施新定之民法，恐怕有失操之过急，因此会引起强烈的反对”。[31]有学者指出：从前后日期算，这段话要早于引发法典论争的《法学士会关于法典编纂的意见书》两年半之前。从其后发生的社会混乱看，罗斯莱尔对这种混乱的发生以及原因早已作出了精确的预见。[32]

2、英法派与大陆法派之争——家之间的阵地争夺
如前所述，法典论争主要是在英国法学派与大陆法学派之间展开。从论争的内容看，它不仅是法学派与法学派之间纯学术的法学派争论，同时也涉及到西方法律与传统习惯之间矛盾的调整问题。更不容忽视的是，在延期派与断行派之间的争论不断升级中，既不乏带有孩子气的饶舌，[33]更可以见到一些信口开河的言论。[34]关于法学界、实务学界在法典论争中的表现，在后来学者的研究中多有讨论。其中有人通过对当时的法学、裁判制度、法源等角度进行考察认为，法典论争之所以能达到白热化的程度，还有一个重要的原因就是因为英法派与大陆法派之间，即专业法律家之间有阵地之争存在。从这一时期在法实务中外国法得以作为法源发挥作用这一点看，也可以认为英国法派与大陆法派之间的全面对立是拿职业作赌注的一场赌博，因此论争的白热化自然也是源于此理。[35]这种观点是源于博瓦索纳德的一篇。在民法典与商法典延期三年实施的决议通过后，博瓦索纳德曾经发表过一篇题为《新法典非难的批评》。论文指出：在延期实施法典的意见中，载有十一个人的姓名，其大多数是属于英国法学者或只学过英国法和美国法的律师。他们对民法及商法心怀不满的原因恐怕就在于法典的内容与自己学过的东西差距过大。因为如果新法实施，他们将不得不重新对此进行学习和研究，也许他们正是因为这一点才感到不愉快。[36]

3、政府对断行和延期的判断——废除治外法权的紧迫性与社会矛盾之间的调整
综上所述，旧民法典延期实施的原因就在于法典论争。日本学者在论及民法百年的历史时无人可以回避民法典论争的性质问题。关于这一点，法制史学者在长期研究中也多有论述。如果将这些论述作一个简单的，即可以看到：这场论争既有学者——历史法学与自然法学之间纯学术观点之争，也有法学界法实务界中英法学派与大陆法学派的阵地——确保自己职业之争的一面；既有西方法律与民间习惯冲突的一面，也有传统政治与维新政治之争的一面。如果这样，从不同的侧面对法典论争进行总结，就可以清楚地看出，在当时日本社会背景下存在的各种社会矛盾正是通过法典论争被集中表现出来的。然而面对这些社会矛盾，与法典编纂的目的——废除治外法权的紧迫性之间的龃龉，政府面临着如何进行调整的选择。

毋庸讳言，在当时的社会背景下，政府对此如何判断是一个难题。因为法典编纂的基本目的在于修改不平等条约，其主要内容是对以领事裁判权为中心内容的治外法权的修改。而且通过修改不平等条约，达到脱亚入欧的目的，不仅是政府，而且也是国民的“悲愿”。正如断行派梅谦次郎所言：“当时的法典并非十全十美，但当时法学家中学派纷立，除英、德、法各派之外还有保守派，即传统的习惯法学派。如果将之延期实施，恐再难见到法典实施之日。而当时的形势是吾人夙望条约得到立即改正，而无法典则不得为之。”[37]

应该看到的是，自博瓦索纳德起草旧民法典到法典论争，日本国内对民法编纂在不同的层次上存在着各不相同的想法。

第一，从国家的角度看，法典编纂是修改不平等条约的前提条件，而为了达到这一目的必须立即制定法典。第二，在一般国民的层次上存在着传统文化与西洋文化的冲突。第三，从法学家的角度看，英、德、法、日各学派之间因为牵涉到自己职业的得失，因此他们之间的论争显得异常激烈。第四，从意识形态的角度看，日本有力的学说认为，这是自由主义，即法国式市民法中的资产阶级自由主义与半封建的绝对主义，即所谓半封建的伦理·醇风美俗之间的对立。[38]

因此可以说在法典编纂的最初阶段，从日本国内各种关系的矛盾看，可谓是“同床异梦”。而政府为了调整或缓解这些矛盾，只能采取延期实行，即以三年的修改期为条件，以期最终实现法典编纂的大业。

四、法典成就史——现行民法典的编纂及其沿革
（一）法典调查会
1、法典调查会的成立
旧民法典的实施因1892年“商法典与民法典延期实施案”在帝国议会通过而搁浅后，同年8月成立的伊藤博文内阁设置了民法典、商法典实施调查委员会（简称：法典调查会），专门讨论法典修改问题。该委员会首先向内阁呈报了关于延期实施法律案须上奏天皇获得最终裁决的意见。延期实施法律案在得到天皇最终裁决后，于同年11月24日作为同年法律8号公布。该法律规定：“明治23年3月法律第28号规定的民法财产编，财产取得编、债权担保编、证据编，……同年10月法律第98号规定的民法财产编、财产取得编、人事编因需要修改，将延期至明治29年12月31日前实施”。从这里可以清楚地看出，旧民法典并非单纯地废止，而只是因为需要修改才延期至1896年（明治29年）12月31日。换言之，这里决定的是以旧民法为基础编纂新的民法典。因此，旧民法典对现行民法的影响是可以想象的。

另根据1893年3月25日敕令11号公布的《法典调查会规则》规定：法典调查会为内阁直属机构，首相伊藤博文任总裁，副总裁由西园寺公望出任，并任命了主查委员18名，查定委员21名。其它委员选任了经历和职业等各不相同的人，如：政府官员、司法官、律师、实业家等等。[39]由此，以法典调查会成立为标志，日本民法典编纂继以江藤新平翻译法典为代表的编纂前史，以及以博瓦所纳德起草旧民法典至法典论争为止的第一阶段，开始进入了第二阶段。

2、基本方针的确定
法典调查会成立后，首先要确定法典编纂的基本方针。根据法典调查会的规则第五条：“关于法典调查会的议事及会务整理规则由内阁总理大臣规定之”。据此，伊藤博文于1893年4月制定了“法典调查规程”。其中有以下两方面的内容值得注意。

首先是程序方面的内容。

① 法典的修改“依单独起草、合议定案之方法进行”（第1条），有学者指出，之所以重视合议恐怕出于两方面的原因，一是鉴于法典论争的经验，二是与穗积陈重撰写的《法典论》有关；[40]

② 修正案的制订由三名起草委员，即穗积陈重、富井政章、梅谦次郎负责（第2条）；

③ 法典调查会由主查委员和委员组成（第6条），法典修正案的议决原来规定必须经过主查委员的预定议决和总会的确定议决两道程序（第12、13条）。但这一程序在1894年3月26日敕令30号中得到简化，废止了主查委员、查定委员的区别，将其一律改为“委员”；

④ 关于正在进入审议程序的法案的修改，规定了比较严格的要件“欲修改法案者，需先提出修改后的成案（第26条）”，如修改之动机在委员会中未能得到赞同，则不得作为议题成立（第27条）。

其次是1893年5月20日第二次法典调查会总会通过的“法典调查方针”。

[75] 参见：［日］《时报》第14卷6、7号（1942年）。

[76] 参见：［日］《法学协会杂志》第60卷第10号，第61卷1、8号，第62卷6号（1942年～1944年）。

[77] 参见：［日］《法社会学讲座（2）》273页注9，岩波书店（1972年）。

[78] 参见：［日］川岛武宜著《所有权法的理论》岩波书店（1949年）。

[79] 参见：［日］川岛武宜《法社会学中的法的存在构造》载于《思想》杂志299号（1949年）。