论ＦＯＢ贸易术语下对发货人利益的保护

　　［摘要］从上个世纪90年代以来，我国外贸出口FOB的数量不断增多，伴随而来的是FOB下的贸易诈骗也越来越多。由于我国《海商法》在界定托运人时没有对发货人进行定义，没有明确发货人的权利，从而使得我国很多采用FOB术语出口的企业无法取得提单和相关的单证，最终被境外不法买方欺诈而钱货两空。本文针对这种情况，通过回顾相关国际公约对发货人的界定，结合联合国贸易法委员会目前正在起草的《运输法公约草案》，提出了如何保护发货人利益的一些合理建议。

　　［关键词］ 发货人；控制权；诉权
　　
　　一、引言
　　
　　FOB术语是Free on Board(named port of shipment)的缩写，意思是船上交货（指定装运港）。FOB是海上运输最早出现的国际贸易术语，也是目前国际上普遍应用的贸易术语之一，适用于海运和内河运输［1］。从上个世纪90年代开始，我国外贸企业开始大量地使用FOB形式做出口贸易，但是与此同时，境外一些不法的买方勾结境外的无船承运人和货运代理无单放货，使得我国卖方被骗钱货两空的事件屡有发生。出口FOB诈骗导致了我国大量海运运费的流失，同时由于保险和运费都在境外进行结算，还导致了我国保险和税收的减少。在此情况下，对于FOB下货方（卖方）权益的保护就具有极其重要的意义。那么，FOB术语下的诈骗是如何产生的呢？
　　（一）FOB术语下的诈骗
　　根据《国际贸易术语解释总则2000》的规定，FOB术语中买卖双方承担的主要责任、风险和费用等如下：
　　卖方：（1）提供符合合同规定的货物和单证或者相等效力的单证；（2）自负费用以及风险办理出口货物许可证以及其他货物的出口手续，交纳出口捐税和费用；（3）按照约定的时间、地点、依照港口惯例将货物装上买方指定的船舶并且给买方以充分的通知；（4）承担货物在装运港越过船舷之前的风险和费用。
　　买方：（1）支付货款并且接受卖方提供的交货凭证或者相等的电子单证；（2）自负费用以及风险取得进口许可证，办理进口手续，交纳进口的各种捐税和费用；（3）自费租船并且将船名、交货地点、时间给与卖方以充分的通知；（4）承担货物在装运港越过船舷后的风险和费用。
　　根据FOB术语，由买方负责租船和对货物进行保险，因此买方是与承运人订立货物运输合同的人；而卖方则是将货物交给承运人运输的发货人。根据我国《海商法》第42条的规定，托运人包括与承运人订立运输合同的缔约托运人和将货物交给承运人的交货托运人，这两类人都可以成为托运人，在CIF术语下，托运人只有一方，即与承运人订立货物运输合同的卖方；而在FOB术语下，托运人存在两方：缔约托运人（买方）和交货托运人（卖方）。国外买方通常在信用证中要求卖方提交的提单要以买方作为托运人(Shipper)，即使卖方审单时发现这一问题，但由于与承运人订立运输合同的是买方，再修改信用证又要增加费用开支和延误装期，所以，卖方一般会同意此类安排。而有意进行欺诈的买方在租船时就开始物色承运人，一般是境外的无船承运人。买方指定的无船承运人与我国的卖方联络，卖方作为托运人将货物交给该无船承运人，然后由该无船承运人向卖方出具并且签发无船承运人提单。无船承运人获得货物后，自己再以托运人的身份将这批货物交给买方指定的船舶或者事先已经定下舱位的船只进行运输，并且获得实际承运人签发的海运提单。无船承运人在获得海运提单后，并不交给无船承运人在目的港的代理，而是直接交给买方，这样买方根本无须到银行付款赎单，就可以直接利用手中的海运提单将货物提走。而卖方在结汇不成的情况下，凭借手中的无船承运人提单向无船承运人索要货物时，无船承运人早已溜之大吉。卖方在此时一般会寻找实际承运人来试图挽回损失，但是由于卖方与实际承运人之间并不存在直接的关系，海运提单上的托运人并不是国际贸易中的卖方，因而一般卖方是无法从实际承运人那里得到赔偿的，最终卖方只能面临财货两空的结局。这是FOB术语下买方进行诈骗的比较典型的形式［2］。
　　（二）FOB术语在我国得以广泛使用的原因
　　既然FOB存在着较高的诈骗风险，那么为什么在我国出口做FOB还呈上升的趋势？上世纪80年代，我国的对外贸易实行的是国家统制政策，除少数三资企业外，外贸经营权局限于中央和省市级的专业外贸公司，直到80年代末才扩大到市、县级外贸公司和重点生产企业。当时我国的航运市场还没有对外开放，中远开航的远洋干线船远不能适应对外运输的需要，大量出口货物必须通过香港中转。国家为保护国轮和保险业的，提出了出口做CIF、进口做FOB，这成为当时对外贸易洽谈运输条款的准则。
　　自上世纪90年代我国对外开放航运市场以来，各外资班轮公司纷纷抢滩的主要沿海港口，特别是上海港。外资船公司的进入，为国外买家指定船公司提供了条件。同时三资企业蓬勃发展，一些生产企业和科研院所也被赋予进出口经营权，我国已不再是专业外贸公司一统天下的局面，而是形成了大经贸的格局。加之国际贸易也从卖方市场转变为买方市场，出口做CIF除国有企业有一定的传统影响外，其他企业是随行就市，使出口FOB的货量有一定程度的上升。
　　 随着境外船公司进军中国航运市场，境外货运代理也蜂涌而入。境外货运代理的活跃，使我国出口做FOB指定代理的货量急剧上升，加之1997年以来班轮公司屡屡涨价，使原来略有盈利的运费支出变为无利甚至反亏，部分外资业务人员为规避运价风险，主动做FOB。因此近几年来出口做FOB的货量连连飚升，有些外资企业几乎达到80%以上，而且还有上升的趋势。
　　
　　二、对发货人地位的国际法律规制
　　
　　FOB下的卖方实际上是货物的托运人，具体而言，是将货物交给承运人的发货人。根据联合国国际贸易法委员会新近审议的《运输法公约草案》第1条第（i）款的规定，发货人是“将货物交给承运人或一个履约方加以运输的人。”对比《汉堡规制》第1条第3款对“托运人”下的定义：“托运人为其本人或以其名义或代其与承运人订立海上货物运输合同的任何人。” 《运输法公约草案》中的“发货人”相当于《汉堡规则》中的第二类托运人——交货托运人。因此要研究发货人的法律地位，当然离不开研究交货托运人的法律地位。
　　（一）现行三公约对交货托运人的法律规制
　　《海牙规则》以及《海牙—维斯比规则》均没有关于托运人的明确定义。但是《海牙规则》中多次出现“托运人”的用语，并且为托运人设置了诸多权利和义务，典型的如要求承运人签发提单的权利，向承运人提供货物的准确描述的义务以及装运危险货物的责任等。由于缺乏托运人的界定，《海牙—维斯比规则》下就必然存在托运人识别的问题。根据《海牙规则》对另一个与托运人相关的概念——承运人所下的定义：“承运人是指包括与托运人订有运输合同的船舶所有人或租船人”。据此似乎可以判断，与承运人签订运输合同的当事人可以被识别为托运人，享有托运人的权利，承担托运人的义务。此外是否还存在其他类型的托运人，在《海牙规则》中无从得出。因此发货人的法律地位如何，在《海牙规则》以及《海牙—维斯比规则》中均没有任何体现。
　　联合国国际贸易法委员会审议《汉堡规则》时，突尼斯以及奥地利的代表提出增设托运人定义条款，将托运人定义为“与承运人订立契约的当事人，或为其交运货物的人”。这一定义受到许多发达国家如日本、挪威等的反对，但是受到多数发展中国家的支持，最终委员会以28票赞成，27票反对，4票弃权通过了这一定义［3］。不过遗憾的是，《汉堡规则》仅仅对托运人的定义做了规定，而对于托运人的具体问题，即两类托运人权利义务的设置和分配问题，没有任何明确的规定。其结果是，在具体的运输业务中，与承运人订立运输合同的人以及将货物交给承运人运输的人，都有资格成为托运人。因此，两类托运人中究竟哪一类可以识别为托运人，接受承运人签发的提单并具有货损索赔权利，这在实践中产生了很大困难。但是毕竟《汉堡规则》通过扩大托运人定义的外延，第一次从法律上承认了发货人的地位，在一定程度上保护了FOB合同下卖方的权利，可以说，《汉堡规则》对发货人的保护有了质的飞跃［4］。我国《海商法》第42条对托运人的定义基本上采纳了《汉堡规则》的规定，有所不同的是，在与承运人订立运输合同的人与将货物交给承运人运输的人之间，《汉堡规则》采用的是“或”，而我国《海商法》则采用了并列的形式，即他们都可以成为托运人。
　　（二）《运输法公约草案》对发货人地位的法律规制
　　《汉堡规则》中规定的两类托运人代表的是贸易买卖各方，而这两方的利益关系是对立的，因此不可能用同一概念来涵盖两类不同当事人的法律地位。当前正在联合国国际贸易法委员会审议的《运输法公约草案》将交货托运人从托运人的概念中剥离出来，分别规定了发货人和托运人的定义，并且也对发货人和托运人的权利做了规定，这种机制使发货人与托运人从一种纠缠不清的关系中摆脱出来，从这一点而言，具有非常积极的意义。但是从赋予发货人的权利和义务上来看，《运输法公约草案》对于发货人的地位保护却是非常不完善的。
　　1.《运输法公约草案》在定义托运人的时候，将托运人仅限于与承运人订立运输合同的人，他承担所有运输合同下的权利和义务；而纯粹的“发货人”的身份本身几乎不会被赋予任何权利——除了在将货物交给承运人后，他可以要求一份货物收据外。
　　2.《运输法公约草案》中的发货人如果要享受运输合同下的权利与承担义务，必须在提单中“托运人”一栏中被列明，而且发货人接受这种记载，从而成为“单证托运人”。在最关键的发货人是否可以向承运人要求签发提单这一问题上，《运输法公约草案》对此规定的两个前提条件是：承运人得到了托运人如此指示（最新的电子文稿是“托运人同意”）；发货人在提单中被载明为托运人。
　　由此可见，《运输法公约草案》下发货人的权利义务依赖于其是否成为“单证托运人”，成为“单证托运人”才表明发货人进入到运输领域，享受并且承担运输法律规定的托运人的某些权利和义务，否则，发货人是被排除在《运输法公约草案》适用范围之外的。
　　货物控制权在《运输法公约草案》中是一个新制度。根据《运输法公约草案》第54条的规定，货物控制权是指在承运人的责任期间内根据运输合同就这些货物向承运人下达指示的权利。包括不构成对运输合同的修改而就货物下达指示或变更指示的权利；在货物到达目的地之前要求交货的权利；用其他任何人包括控制权人替代收货人的权利等。从控制权的内容可见，控制权是一项功能非常强大的权利，它在一定程度上取代了现行提单权利凭证的功能［5］。而根据《运输法公约草案》的规定，在未签发可转让运输单证时，承运人与托运人没有另行约定或指定控制权人的情况下，托运人是惟一的控制权人；而在签发可转让的运输单证的情况下，可转让运输单证持有人是控制权人。由此可见，无论是否签发可转让的运输单证，发货人都不能成为控制权人，更为重要的是，托运人（贸易合同中的买方）直接成为控制权人，控制运输途中的货物。这种设计必将导致托运人在不支付任何对价的情况下也可以取得货物，而发货人从货物交付给承运人开始就完全丧失了对货物的控制，甚至丧失回收货款的保障。
　　《运输法公约草案》第14章规定了诉权的相关问题，在吸收了会议中各国代表的意见后，提出了对承运人或履约方享有诉权的包括三类人：托运人、收货人以及受让托运人或者收货人权利的任何人。这样，发货人便被排除在了享有诉权的人的范围之外。2001年5月底的修正稿对此又增加了一项新的规定，即规定可转让运输单证下，除单证持有人外，实际受损方对承运人或履约方享有独立的诉权。这一规定使得凡是遭受损失的对运输合同具有合法权益的任何人都享有诉权，当然也包括发货人。但是，此类人员在索赔时不仅要证明其本人遭受了损害，还必须证明提单持有人未遭受此等损失。在实践中，索赔人可能仍然不得不依靠单证持有人协助提供有关证据来证明持有人未遭受被索赔的损失。因此，由于举证上的特殊要求，可能使得索赔人，也包括发货人享有的诉权成为一纸空文。
　　综上所述，《运输法公约草案》对发货人的规定并不会减轻国际贸易的卖方在FOB术语下面临的风险，相反，还会进一步加大这种风险。如果FOB卖方的身份仅仅是发货人，而没有成为“单证托运人”，则其除了有权要求获得一份货物收据之外，将不能享有运输合同项下的任何权利，包括货物的控制权和诉权。这就意味着一旦货物运输后，根据《运输法公约草案》，他将完全失去对货物的控制，并且也不能基于运输合同向承运人索赔有关的损失；即便FOB贸易下的卖方是单证托运人，也可能将无法要求承运人向其签发提单，因为按照《运输法公约草案》的规定，承运人必须得到托运人的同意，才能向单证托运人签发提单，而如果其不能获得签发提单，则同样不能获得控制权和诉权。 　　

　　《运输法公约草案》对发货人的地位做如此规定，表面上的原因在于谈判中的多数国家认为FOB下发货人所可能遇到的风险是贸易风险的问题，因而不应当在运输法中予以考虑，虽然代表团曾经提出赋予发货人更多的权利和义务，但最终工作组并没有采纳相关建议。从根本而言，任何国际条约都是特定条件下缔约方为各自利益彼此妥协和斗争的产物。如《海牙—维斯比规则》的诞生是资本主义世界在海运方面长期矛盾、斗争的结果。《海牙规则》的很多重要概念早在19世纪80年代的“工会提单”格式中就已陆续出现，而《海牙规则》的完整雏形则见于1893年的美国《哈特法》。这个立法是资本主义海运大国和海运方面相对落后的资本主义国家之间矛盾深化的结果。资本主义国际内部和资本国家之间在海运方面的冲突交织在一起，互相影响、互相推动，经过近半个世纪，才制定出《海牙规则》。它的制定使得船东和货主之间的权利、义务方面大体保持了平衡，虽然总体而言《海牙规则》比较有利于船东，但是也给予了货主以最低限度的保障［6］。《汉堡规则》也不例外，它是由在联合国国际贸易法委员会中占有优势地位的中国家斗争的结果。当时发达国家航运业（承运人）占统治地位，发展中国家货方和非航运国家货方均对船、货双方的风险分配不满。《汉堡规则》取消了“航行过失免责”制，加大了承运人的责任，在一定程度上平衡了船货双方的利益，纠正了《海牙—维斯比规则》体系偏袒船东的倾向。但是由于这个规则主要反映的是广大发展中国家的利益，得不到世界上航运大国的支持，所以直到1992年生效，《汉堡规则》才只有32个缔约国，其中绝大多数是无船或者少船的国家，他们拥有的船舶总吨位不足世界海船总吨位的2%。
　　经过联合国国际贸易法委员会第三工作组6年来的深入讨论与广泛协商，截至2007年10月，《运输法公约草案》已经基本完成三读。与现行三部公约相比，《运输法公约草案》在很多方面都发生了重大甚至是根本性的变化。除了前述发货人地位的变化外，该公约在责任制度方面几乎全盘吸收了《汉堡规则》的完全过失责任制，而摒弃了《海牙—维斯比规则》的不完全过失责任制。与前三部条约相同，《运输法公约草案》也是各种国际力量相互妥协和斗争的结果，在条文背后，是国家力量和利益的较量。当前的国际航运业已今非昔比，发生了很多令人瞩目的变化。拿老牌的航运大国英国而言，如今的泰晤士河已经没有了往日千帆竞发的喧闹，恢复了平静。昔日忙碌拥挤的散、杂货码头、堆场、仓库纷纷闲置或改作他用，为船舶提供加油、加水和供应等服务的相关行业大大地萎缩了。但是伦敦仍然是世界航运中心，变化在于一方面港口和相关的航运设施向沿海外移扩展，另一方面与航运相关的服务业不断壮大，如波罗的海航运交易所和海事律师行、海事仲裁、劳氏船级社、海上保险业以及保赔险业等的收入约占每年航运总收入的45%左右［7］。其他一些海运强国也发生了类似的变化。因而，在制定《运输法公约草案》时，这些在航运方面具有强大实力的大国并不过多的关心那些主要来自发展中国家的发货人的地位如何得到保护，甚至对承运人享有的权利和过失免责也持有比以往更加“开明”的态度，归根究底，这些变化是航运国家内部航运业发展、变化的产物。
　　
　　三、完善我国相关法律规定，有效维护发货人的利益
　　
　　我国作为世界上最大的发展中国家，近些年来，进出口货物的海运量增长很快，中国大陆港口外贸货物和集装箱吞吐量都居世界首位。中远公司和中海公司已经进入世界班轮公司排名前十位，全国造船完工量2005年首次突破1000万重吨，占国际市场份额的18%以上［8］。我国不仅是贸易大国，也是航运大国，更逐步向航运强国迈进。在此情势下，如何通过完善的法律制度，保护我国出口方的合法权益，对于防止海运运费的流失、促进保险业和我国货运代理业的发展，都具有非常重要的意义［9］。
　　（一）修改我国《海商法》有关托运人的规定，确定发货人的合法法律地位，明确其与缔约托运人之间的权利和义务关系。
　　如前所述，我国《海商法》第42条对托运人的定义吸收了《汉堡规则》的相关规定，但是与《汉堡规则》不同，交货托运人（发货人）和缔约托运人都可以成为海商法下的托运人。两种托运人的出现在实践中带来了很多问题，比如，这两类托运人是否都有权利要求承运人签发提单？在发生损害赔偿责任时，这两类托运人对承运人是否要承担连带责任？笔者建议，应当结合实际情况，对我国《海商法》第42条进行修改，明确发货人的地位和权利、义务。
　　在定义发货人时，应当明确构成发货人的要件有两点：不是与承运人签订货物运输合同的当事方，其地位是法定的；实际交付了货物，包括本人、代理人或受委托人交付。发货人的地位及其权利和义务都是法定的，是法律根据其实际交运货物的事实或行为而创设的，发货人不以提单“托运人”一栏的记载为要件，其主体地位是法定的而不取决于运输合同双方的约定，这一点与《汉堡规则》设立的另一主体“实际承运人”十分相似。
　　发货人可以分为非记名发货人和记名发货人，他们享有的权利应当有所不同。非记名发货人的惟一权利就是要求承运人或者实际承运人签发货物收据，作为交付货物的凭证。记名发货人享有的权利应当包括：
　　1.要求签发提单的权利。除合同另有约定之外，记名发货人有权向缔约承运人要求签发提单，在货物买卖合同以FOB价格条件成交并且以信用证方式结汇的情况下，缔约托运人无权要求承运人签发提单，除非运输合同另有约定。
　　2.享有货物控制权。应当明确发货人的货物控制权。对于可转让提单，发货人行使控制权时，必须持有全套单据；对于不可转让提单，托运人和收货人均享有货物控制权，二者不一致时，以缔约托运人的指示为准。
　　对于发货人和缔约托运人之间的关系，应当在立法中加以明确：
　　1.缔约托运人由于与承运人订立了货物运输合同，因此应当对承运人承担全部合同责任。
　　2.发货人仅对自己履行的部分负责。如发货人负责办理与货运有关的手续，妥善包装货物并且确切描述货物的状况，向承运人提供与货物有关的信息、指示或者单证，运输危险品和活动物时要承担相应的义务等。如果发货人在此几个方面违反了自己应当承担的义务，就要对承运人承担赔偿责任。
　　3.发货人和缔约托运人之间责任相同的部分，双方应当负担连带责任。
　　4.有关发货人和缔约托运人之间连带责任的规定，不影响双方根据合同关系进行追偿。对于缔约托运人和发货人在装运港不同的权利和义务关系，应当有明确的约定，双方不同的权利和义务之间不存在连带责任问题。
　　通过修改《海商法》，规定发货人的法定地位，明确发货人享有的权利和义务，才能从法律上保护其权利。
　　（二）从国家利益出发，力争对新公约的条款作出对我方有利的修改，即便无法修改，也可以参照之前对三公约的态度，吸收其合理内容为我所用。
　　目前，《运输法公约草案》已经通过了三读，对条文的讨论已经基本上完毕，如无意外，2008年6月《运输法公约草案》将在联合国贸发会上通过，2008年10月底在联合国大会通过后即进入到签字阶段。不能否认，与以前的《海牙—维斯比规则》、《汉堡规则》相比，《运输法公约草案》体系庞大、内容丰富，调整范围更为广泛，它增加了若干与贸易法密切相关的内容，重新平衡了船货双方利益，构建的很多制度如“运输记录”、“权利转让”等都具有时代特征，我国代表团的很多合理建议也被公约采纳。但同样不能忽视的是，公约的很多规定在很多方面也不利于我国。比如，公约在责任制度方面就采取了《汉堡规则》的完全过失责任制，取消了航行过失免责；在发货人的权利和义务方面，如前所述，对我国FOB出口贸易的货方也极为不利。众所周知，我国当年在《海商法》立法时，没有加入《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的任何一个，可以不承担任何公约的条约义务，因而采取了自由和灵活的态度分别借鉴、或吸收三公约中符合我国国情的有关规定或精神，为我所用，从而形成一种适合国际公约的混合模式。这种方法笔者建议也可以在未来《海商法》修改时使用。《运输法公约草案》由于涵盖内容过于广泛，因此不得不使用大量的备用案文，许多新颖的概念，如“履约方”、“控制权”等都没有得到准确的界定，对于这样一个反映国际性统一规则的法律文书，其生效的前景令人堪忧。在此情况下，笔者建议，我国没有必要在公约开放签字后就立即签署该公约，而是应当结合我国的实际情况，使得公约的内容为我所用，这样更加灵活一些。
　　
　　四、结论
　　
　　由于法律规定的先天不足和实践中广大出口普遍缺乏相关的防范观念和法律意识，从而使得FOB术语下的诈骗屡有发生。相关的国际公约，包括现行的三公约和正在审议的《运输法公约草案》都没有对FOB术语下发货人的地位给与强有力的保护。作为世界上最大的发展中国家，我国不仅是出口大国，而且也是海运大国。为更好地保护我方当事人的合法权益，笔者建议我国应当从实际出发，吸收借鉴国际公约中对我国有利的规定为我所用，使我国更快地由海运大国向海运强国转变。
　　
　　[参考]
　　[1]陈晶莹,邓旭.《2000年国际贸易术语解释通则》释解与应用[M].北京：对外经贸大学出版社,2000.p119.
　　[2]孟于群.中国外运法律集（第二册）[C].北京：中国商务出版社，2006.p87～89.
　　[3] [日]樱井玲二著，张既义等译.汉堡规则的成立及其条款的解释[M].北京：对外贸易出版社，1985.p107～108.
　　[4]何立新,张清姬.警惕发货人法律地位的倒退[A].中国海商法协会2007年年会论文丛集[C].2007.p23～24.
　　[5]司玉琢.海商法专题研究[M].大连：大连海事大学出版社，2002.p29～34.
　　[6][8]吴焕宁.国际海上运输三公约释义[M].北京：中国商务出版社，2007.p3～13.
　　[7]吴焕宁.海商法论丛[C].北京：中国商务出版社2006.p275.
　　[9]孟于群.国际海上货物运输法律与实务[M].北京：中国商务出版社，2007.p283～286.