关于无权处分

提要：无权处分是民法上的疑难症结，是民法的精灵(王泽鉴语)，它时时刻刻困扰着民法同仁。我国《合同法》51条无权处分的规定一出更是争议纷起。无权处分在债权意思主义、物权形式主义物权变动立法中，理论上都能保持逻辑上的一致。我国采用债权形式主义，现行的《合同法》无权处分立法在逻辑上极为统一、严谨，只是无法兼顾实情和上的公平。可是若承认债权合同有效，如何解决善意取得与所有权人的的追认问题？本文通过比较三种物权变动类型中无权处分立法的规定，分析我国无权处分立法上的缺陷，建议对无权处分重新建构，以达到逻辑上的统一和法律上的公平。

关键词：无权处分  物权变动  重新建构

一、无权处分行为
《合同法》第五十一条：“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《合同法》把无权处分行为人所订立之合同、限制民事行为人所实施的依法不能独立实施的合同与无权代理行为所订立之合同归为效力待定的合同。此条一出，即遭到法学理论界与实务界的非议与责难，各抒己见，仁者见仁，迄今为止尚未形成共识。梁慧星老师成了众矢之的，为此梁老师特在《民商法论丛》十五卷作出特别的解释与阐述。
无权处分行为可谓是“民法上的精灵，困扰实务界数十年”⑴我国理论界与实务界对此见解不一，自可理解。见解冲突主要原因是对处分行为的认识不一致造成的。台湾学者王泽鉴对此曾有过精辟的论述：“处分系民法上常用之概念，其概念有广狭之分。最广义的包括事实上的处分与法律上的处分，事实上的处分乃就原物体加以物质上的变形，改造或毁损之行为而言，例如拆屋重建。法律上之处分除负担行为(债权行为)外，尚包括处分行为——物权行为与准物权行为。广义之处分仅指法律上的处分而言，狭义之处分系指处分行为(物权行为)而言。”⑵。台湾采用物权形式主义变动模式，严格区分债权行为与物权行为。其《民法典》第118条规定的无权处分仅指狭义的处分行为——物权行为。我国《合同法》51条规定的无权处分行为究指债权行为？还是物权行为？
我国理论界与实务界对此理解主要有以下几种观点：
⒈无权处分行为一般是无效行为，债权合同无效。《合同法》第五十一条的规定只是一种例外。因为《合同法》第一百三十二条第一款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”，该条规定属于法律上的强制性规定。依《合同法》第52条的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”因此出卖他人之物的买卖合同应属无效合同，自无异议。
⒉无权处分行为的债权合同效力待定。梁老师认为：“依《合同法》第五十一条规定：出卖他人之物，权利人的追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认或者处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里说的无效不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效。不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效。有的学者作这样的解释，实际上是以债权合同与物权行为，负担行为与处分行为的区分为根据的，与合同法立法思想不符”⑶。
⒊无权处分行为的物权行为效力待定，债权合同始终有效。持这种观点的学者认为：债权合同只要符合合同的成立要件与生效要件，自始有效。买卖的标的物不必为出卖人订立合同时所有为必要。只要履行时有处分权即可。有无权处分权不应影响债权合同的效力，否则势必会影响交易的安全，损害第三人的利益。再者，51条的规定明显继受台湾《民法典》118条无权处分行为之规定。依台民118条的规定。此无权处分行为的处分应指物权行为。
⒋无权处分行为的处分行为是指债权合同，债权合同应为有效。此说为王轶所主张,该说的主要依据为我国采用的债权形式主义物权变动模式，只有“将无权处分行为认定为生效行为，方可获形式上的正当性与实际上正当性”⑷。
⒌无权处分行为是合同行为效力待定，若无处分权人经所有权人追认或事后取得处分权，合同有效；否则合同无效，但第三人善意取得所有权的，合同有效。此说与梁老师所持的观点大致相同，只是该说认为善意取得可以补正合同的瑕疵，善意取得所有权的，合同有效。
二、我国的物权变动与无权处分立法
我国物权立法将采取什么物权变动方式？
通说认为，债权意思主义物权变动缺乏公示，有碍交易的安全与物权的保护。债权意思主义下债权合同生效即发生物权的移转，这虽强调了当事人的意思自治，但带来了无穷的后患，因物权的移转与占有的公示在时间上未必一致，不能真正保护物权人且影响交易秩序。法民1599条与1141条的规定即为明证，且物权取得与占有时间上的不一致，导致了物权与债权逻辑上的混乱。物权形式主义引入了“物权行为”的概念，逻辑严谨，但其与一般的交易观念不符，可谓纯属法学家为解决法理上的逻辑统一，引入的一种观念上的抽象。梁老师认为：“第一、第三、两种模式均有其弊，唯第二种债权形式主义，既便于实行又能保障交易安全，且为现行法制所采，因此无变更的必要，应在物权法明文规定。”⑸物权法意见稿中物权变动采不动产登记生效主义，动产交付生效主义，船舶、飞行器和车辆采登记对抗主义。
我国采用债权形式主义的物权变动模式，无权处分行为的效力如何确定？
我国《民法通则》对无权处分行为没有设置一般性的规定。只在1984年8月30日发布的《最高人民法院〈关于贯彻执行民事政策若干问题的意见〉》第55条规定：非所有权人出卖他人房屋的，应除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人同意擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。买方若不知情，买卖关系是否有效应根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对，事后又提出异议的，应承认买卖关系有效。1988年发布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条规定：共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的一般认定无效。但第三人善意，有偿取得该项动产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失由擅自处分共有财产的人赔偿。依此两解释的规定不难看出，无权处分行为的效力一般认定为无效。
1999年《合同法》51条规定无权处分行为效力待定，此条一出，即招争议。对法律规范的制定，我们不仅要出于逻辑上的考虑，更要对其蕴含的利益取舍能否促进社会利益的最大化慎重考虑。该条在逻辑上极为严谨：无权处分行为效力待定，无权处分人不能取得处分权，合同无效，买受人善意占有该物时，善意取得该物的所有权;所有人追认无权处分行为时，合同生效，发生物权变动的后果，在逻辑上极为统一。但不利后果显而易见。
⒈未能周到保护善意第三人的利益。根据51条的规定，如果无权处分人订立合同后未能取得处分权，合同无效。这是交易相对人无论善意、恶意只能根据《合同法》42条之规定向无权处分人主张缔约过失责任，赔偿信赖利益损失。市场中商品经济极为发达，信用交易、期货交易广泛存在，买方只要卖方在债务到期时能够履行合同为己足，买方对卖方对标的物订阅合同当时有无处分权根本无需考虑，更无这种义务。在订阅合同时卖方对标的物无处分权，买受人没有过错，却只能主张依赖利益损失。不能要求无权处分人承担违约责任，根据何在?公平何在?
⒉影响商品的流转速度，不利于资源的优化配置，买受人只能要求无权处分人赔偿信赖利益的损失，势必会使他们在订立合同之时胆小谨微、慎之又慎。若去调查出卖人有无处分权将增加交易的成本且又无从下手。这样一来势必会影响商品的流转难以使商品达到物尽其用的目的。
⒊与现实的交易习惯不符。现实生活中，由于一级批发、二级批发与零售商在订立合同之时，没有取得标的物处分权的可能性大量存在，若认定他们订立的大量的连环合同的效力待定恐怕在心理上难以接受。

 

⒋与传统民法和我国《合同法》的某些规定构成冲突。大陆法系的无权处分人到期不能履行合同，属于履行不能的主观履行不能，要求卖方承担违约责任。我国合同法虽然“扬弃了大陆法系的履行不能借鉴了英美法的预期违约与事实违约的理论。”⑹但预期违约与事实违约都是根本违约，都有要求出卖人承担违约责任。并且我国合同法合同的解除设有明文，合同法51条的规定显然与94条构成了冲突。且与物权法建议稿中“物权变动的后果与原因行为相区分的原则”不一致，该原则规定：“不能发生物权变动的后果，其原因行为不受影响，应由违约方承担违约责任。”
三、无权处分重新建构
现行无权处分的立法极不不完善，应需对其重新建构，但摆在面前的问题是如何达到逻辑上统一与上的公平。若承认债权合同有效，如何解决善意取得?一物不能兼存两种所有权的取得方式。所有人的追认又如何认定?债权合同有效，无须追认使之生效，这一问题在物权形式下迎刃而解，物权形式下无权处分行为在权合同有效，物权行为效力待定。所有人的追认补正了物权行为的瑕疵，物权行为生效，发生物权变动，若无处分权人未取得处分权，履行不能时应承担违约责任。若已履行，买受人善意占有该物时，物权行为虽无效，但买受人可依善意取得取得所有权;若恶意，物权行为无效，买受人不能取得所有权，所有人基于物上请求权可要求受人返还标的物。这种立法逻辑上一致，法律上也兼顾了公平。
可我国物权变动采债权形成式主义，无权处分怎样重新建构，方能达到物权形式主义一样的结果呢?
⒈无权处分行为应指债权合同，债权合同自订立时有效。持无效说学者认为此观点有悖《合同法》132条第一款的规定，实不值考虑。梁老师认为“《合同法》132条的规定是最大的不足”。⑺可能在以后的立法中会删去此条的规定。
⒉无权处分人不能得到所有权人的追认，到期不能履行合同或构成预期违约，买受人可解除合同，要求出卖人承担违约责任。合同解除，债权债务关系溯及消灭，买受人可要求出卖人承担违约责任，赔偿履行利益的损失。只有这样才能保持债权形式主义下逻辑的统一，兼顾法律上的公正与正义，只有这样才能解决善意取得与合同有效的矛盾。王利明教授在其《合同法总则》一书中认为“解除合同应赔偿信赖利益”，⑻此观点与传统民法出入较大，可谓“一家之言”，值得商榷。
⒊物已交付，所有权人的追认并不补正债权合同的效力，只是补足交付行为的构成要件，所有权人的追认在法律上应如何认定其性质，在债权意思主义与物权形式之下都没问题。债权意思主义下债权合同无效，所有人的追认当然可补正债权合同的效力，使之生效，发生物权的变动。物权形式下物权行为效力待定，所有人的追认使无权处分人取得了处分权，补正了物权行为的效力，使之生效。买受人取得标的物的所有权便有了法律上的依据，债权形式主义下若承认债权合同有效，所有人的追认应如何认定?便成了难解的疑难症结。所有人的追认补正了什么?补正了债权合同吗?债权合同已经生效，无需补正。在此情况下，我们如何解决这一理论难题。笔者认为，交付这一事实行为应与善意取得，拾得遗失物这些事实行为一样，应有它自己的法定构成要件，如交付人应有处分权等。只是，目前这方面的理论研究尚欠深入。在无权处分中，所有的人追认应认为补足了交付行为应有处分权这一构成条件，使这一事实行为合法化，也使买受人的取得有了依据。
⒋合同的效力不受买受人善意、恶意的影响。因市场的高度发达，信用交易的大量存在，合同的订立与履行在时间上存在着分离，订立合同之时卖方有无处分权并不重要，只要在履行时有处分权即可，此时很难说买受人在订立合同之时有恶意。恶意与善意只能在履行之时才能可能区分，在合同订立之时，区分善意恶意是无必要且不可能。况且合同的有效无效只约束合同的双方当事人，对所有权人没有影响。
⒌善意取得制度不能补正合同的瑕疵。若合同已经履行，买受人已善意占有标的物，此时若无处分权人处分行为得到了所有权人的追认，补足了交付的构成条件——取得处分权，这时便发生物权变动的后果。买受人取得所有权是基于法律行为而非善意取得，若不能得到所有权人的追认，合同被解除，此时若买受人善意，将基于善意取得取得所有权。善意取得一定是基于先前的无效合同。善意取得不能补正合同的瑕疵，否则将产生一物既基于法律行为又基于事实行为取得所有权的理论。王轶在其《物权变动》一书中承认无权处分的债权合同有效，但又不能解决债权合同有效的情况下，买受人又如何善意取得的问题，无奈之下建议“物权立法把善意取得变成法律行为”⑼以使无权处分行为合同有效与善意取得达到逻辑上的统一。此举非同寻常。笔者认为若把善意取得变成法律行为势必会造成理论上的重大变动，法律行为的核心要素为行为人欲发生私法上效果的意思表示，表现了意思自治；而事实行为，则属非表示行为，即勿庸表现内心的意思即可发生效果的行为，发生效果的根据在于法律的规定。善意取得是法律的规定，没有体现行为人的意思自治，若认为为法律行为，势必会动摇法律行为与事实行为的理论，会动摇传统民法非法律行为取得所有权的理论，且法律行为为民法的基石，若动摇此概念，势必会动摇整个民法大厦。
笔者认为“合同法”51条应重新建构为：无权处分人处分他人财产，合同有效；未得到权利人的追认或者无处分权人事后来取得处分权，买受人可解除合同；买受人善意占有该物的，依法取得所有权。

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⑴见王泽鉴《民法学说与判例研究》之四
⑵见王泽鉴《民法学说与判例研究》之四第136、137页
⑶见《民商法论从》十五卷
⑷见王轶的《物权变动论》第213页
⑸见梁慧星的《关于物权立法的几个问题》
⑹见梁慧星的《统一合同法的成功与不足》
⑺见梁慧星的《统一合同法的成功与不足》
⑻见王利明、王轶合著的《合同法•总则》
⑼见王轶的《物权变动论》