试关于沉默权

【内容摘要】：沉默权是犯罪嫌疑人、被告人对司法人员的提问拒绝回答或保持沉默并不因此而受到追究的权利 。沉默权是对公民权利的保障。体现了法治国家刑事诉讼注重程序的正当与文明，强调了尊重和保障受讯问人的人格尊严和意志自由。从理论上讲，沉默权规则是对偏信自白、轻信口供的证据观的否定。本文拟就我们国家的沉默权作一些探讨。

   【关键词】：沉默权；人权；诉讼正义；无罪推定

   【正文】：

    沉默权是现代法制国家犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的一项基本权利，也是刑事司法正当程序的一项重要保障。各国刑事诉讼普遍对沉默权作了规定，有些国家甚至直接规定在宪法中，使其上升为公民的一项宪法性权利或者说对公民权利的一项宪法性保障。联合国在刑事司法领域确定和推行的国际标准也将沉默权作为被告人的一项基本人权，作为刑事司法公证的最低限度标准之一加以强调和维护。

    一.什么是沉默权

   根据各国立法和理论，所谓沉默权，主要具有以下含义：

   1、是被告人有权拒绝回答侦查追诉人员或审判人员的讯问，有权在讯问中始终保持沉默；

   2、是不得因被告人拒绝回答或保持沉默而使其处于不利的境地或作出对其不利的裁判；

   3、是被告人没有义务为追诉一方提供任何可能使自己陷入不利境地的言词或实物证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人健康、人格尊严的方法迫使其就指控事实作出供述或提供证据；

   4、是被告人可以就案件事实作出有利或不利于己的陈述，但这种陈述必须处于被告人的真实意愿且被告人在清楚意识到自己行为后果的情况下作出，法院不能把被告人因迫于外部强制或压力所作出的陈述作为认定被告人有罪的证据。

   由此可见，沉默权并不禁止犯罪嫌疑人、被告人向追诉人员作出陈述甚至是不利于己的陈述，他禁止的只是不得为获取犯罪嫌疑人、被告人供述而采用强迫或引诱、欺骗等其他非法手段。   

    二.沉默权在我国司法实践中的现状

   在我国，新修订的《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答；但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。有些学者认为，根据该规定，我国已经确立了沉默权。应该说，我国并没有确认沉默权。1996年修改刑事诉讼法时对于是否确立沉默权有三种观点，立法采纳了要求犯罪嫌疑人“应当如实回答”的主张。规定对与本案无关的问题有拒绝回答的权利，是指当事人对与犯罪无关的事实有权拒绝回答，不能因此认为我国已经确立了沉默权。我国司法实践中刑讯逼供屡禁不绝的原因很多，其中最重要的原因是有罪推定思想和严重依赖口供的口供主义的影响。而法律规定“应当如实回答”又常常在道德观念上支持办案人员对犯罪嫌疑人施加各种压力甚至刑讯逼供。在有罪推定思想和依赖口供的观念的影响下，在司法人员看来，犯罪嫌疑人就是有罪的人，至少绝大多数是有罪的，既然是有罪的，法律又要求其“应当如实回答”问题，在嫌疑人拒绝回答或拒不承认犯罪时，想方设方使其认罪便是理所当然的，于是刑讯逼供就有了“合法”的理由。如果在理论法上确立了沉默权及其保障措施，司法人员就不可能利用法律规定的“应当如实回答”来对嫌疑人施加压力，加上沉默权的保障措施，就可以有效地抑制刑讯逼供，切实保障被追诉人的权利。同时，确立沉默权，可以促使办案人员将主要精力放在收集其他证据上以改变破案严重依赖口供的侦查模式，进而从根本上避免刑讯逼供的发生。因此，有的学者主张在我国确立沉默权制度。从某种意义上说，沉默权制度具有很大的合理性。

    1996年3月17日八届人大四次会议通过修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。我国刑法将司法工作人员刑讯逼供等暴力逼取证言的行为规定为犯罪，这表明了我国对强迫公民自证其罪的行为持否定态度。也有人认为这反映了我国刑事法制中已经体现了任何人不受强迫自证其罪原则的基本精神。但是，我国法律没有赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。相反，刑事诉讼法第93条规定犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问有“应当如实回答”的义务。不仅如此，我国法律规定讯问犯罪嫌疑人是检察机关审查起诉的必经程序，法庭审理的基本结构也围绕讯问被告人而构建。显然，关于供述义务的法律规定和审问被告的程序构造与被告人享有沉默权的国际立法趋势和联合国刑事司法准则，不相一致。

   从理论上分析，供述义务不仅违背了现代刑事诉讼的基石——无罪推定原则。刑事诉讼法的规定还具有以下缺憾：1、使刑讯逼供、诱供或惧于强权的假供等现象得到法律的纵容。一方面，修改后的《 刑事诉讼法》没有确立沉默权规则，仍旧把被告人供述列为刑事诉讼七大证据之一，这样，对于国家司法人员通过刑讯等野蛮或非人道的方式获取的有罪供述或其它证据，实际上存在被用作证据的可能性，受到刑事指控的人事实上有自证其罪的义务；另一方面，在我国，由于特有的现行司法体制，使控辩双方诉讼地位的平等性难以得到维护，代表国家行使公诉职能、监督职能的检察机关不可能与被告人具有相同的诉讼地位。在强大的国家机关面前，犯罪嫌疑人和被告人总是处于较弱的地位，当其合法权利受到非法侵害时，往往不能得到有利的保障。因此，容易在司法实践中出现因受到刑讯逼供、诱供或惧于强权的假供。2、不利于犯罪嫌疑人和被告人的基本人权的保护。在刑事诉讼法中，受刑事指控的人是刑事诉讼法人权保障的主要对象，沉默权是诉讼权利的一种，应属于基本人权的范畴。修改后的《刑事诉讼法》未确定沉默权，意味着：A、在侦查人员进行讯问时，犯罪嫌疑人应当“如实陈述”，即承担如实供认有罪或如实陈述案情的义务。B、被告人一旦被法院认定有罪，则他们在诉讼过程中的沉默权或拒绝陈述行为均被视为“抗拒”的表现，并被作为受到从重判决的直接证据，这样受刑事追诉者事实上就不具有陈述或不陈述的自由。C、没有确定沉默权，显然与我国一贯倡导的“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策相一致，但是司法实务中发生侵犯人权的现象，就容易较多地发生在被指控的犯罪嫌疑人身上，如刑讯逼供等，这就很不利于犯罪嫌疑人或被告人的人权的保障。
1998年10月，我国常驻联合国代表政府签署《公民权利和权利国际公约》。在我国，国际条约是国家法律的渊源之一，在效力上适用国际法优于国内法的原则。例如《民法通则》规定：我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但声明保留的条款除外。《民事诉讼法》、《行政诉讼法》以及最高人民法院有关的司法解释中都有类似的规定。特别值得注意的是，中国政府在1990年对联合国禁止酷刑委员会曾明确表态：“在中国法律制度下，中国所缔结或参加的国际条约须经过立法机关的批准或国务院的通过程序。条约一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国便有义务去实行该条约。”因此，加强对沉默权原则的研究和宣传，探讨在我国确立和贯彻沉默权的具体措施和程序保障，并以此为契机进一步推动我国刑事司法改革，是诉讼法学界和司法实务部门面临的迫切任务和重要课题。

    近年来，随着我国社会民主不断的加强，社会主义法制不断健全，人权保障受到前所未有的重视。实体公正与程序正义并重，惩罚犯罪与保障人权并重，已成为我国刑事健全立法与刑事司法的重要指导思想。特别是，宪法修改后将依法治国、建立社会主义法制国家确立为基本治国方略，这对刑事法制的健全和刑事司法的改革提出了新的更高的要求。可以这么说，在刑事司法领域要贯彻依法治国的基本方略，就是要达到司法公正，程序正义，诉讼民主，保障人权。而诉讼中的人权保障突出表现为对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障，被告人一切诉讼权利的核心是辩护权，沉默权作为刑事司法制度的一项重要内容，是犯罪嫌疑人、被告人是否真正享有辩护权的基础，反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权保障状况和诉讼民主进步的程度。

    当然，目前我国司法实务部门对沉默权问题尚存在不同的看法，主要是担心赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权可能有碍侦查，不利于打击犯罪等。根据我国实际，部分法律工作者认为沉默权在中国应该缓行，具体分析如下：

  （一）、我国现行刑事诉讼制度对沉默权的态度。

    我国刑事诉讼法把犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解作为证明案件真实情况的法定证据的一种，该法第九十三条规定犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应当如实回答，第四十三条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱 、欺骗以及其他非法方法收集证据。根据上述规定及立法精神，可见在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人应当如实供述或辩解，这种供述或辩解须依据事实由犯罪嫌疑人、被告人自愿作出，既包括对其不利的陈述，也包对其有利的辩解，司法机关不得以强迫或欺骗等非法手段来获取口供，非法获取的口供在庭审中没有证据效力。犯罪嫌疑人、被告人供述不受强迫，不如实供述的唯一不利后果，是成立量刑酌定情节的认罪态度好坏。我国的刑事诉讼制度，已包容了沉默权重要内容之一的犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利。如果认为沉默权就是可以拒绝提供任何情况，不得因疑犯拒绝回答或保持沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判，则我国刑事诉讼制度对沉默权是采取否定态度的。

   （二）、沉默权制度与我国现行诉讼制度在理论相冲突，实践中弊多利少。

    在我国，民事诉讼中双方当事人均有义务如实陈述事实，对一方提出的事实对方不予反驳或反驳不力，后者要承担对其不利的法律后果，作假证要承担相应的法律责任。刑事诉讼中，如果规定沉默权制度，犯罪嫌疑人、被告人保持沉默或随便乱说不承担任何法律责任，在理论上讲不通，在我国刑事诉讼中，任何一个公民都有义务向司法机关如实反映情况，这里包括犯罪嫌疑人、被告人。司法实践证明，犯罪嫌疑人、被告人因与案件关系密切，其供述或辩解往往成为案件重要证据，与其他证据互相印证来确定案情。犯罪嫌疑人、被告人如实供述，可节省大量的诉讼成本，否则查明案情势必耗费更多人力、物力、财力，这对于尚不发达、司法机关普遍缺乏办案经费的现状不无意义。

    刑事诉讼中控辩双方对抗地位，法官兼听双方，居中裁判。控方举证证明被告人有罪，被告人可以依据事实供述或辩解，这样才能体现双方的对抗性，如果被告人一味保持沉默，庭审中控方唱独角戏，则丧失对抗性不说，控方的数个证据互相印证后就可定罪，被告人不做辩解只能使其处于更为不利的境地，这与沉默权保护被告人的初衷背道而驰。

    刑事诉讼一直在不枉与不纵两者之间寻找平衡点，无罪推定确实把不枉放在首位，这无疑是人权保护的一个进步。在具体制度中，被告人如果再享有沉默权，将进一步扩大纵的一面，不枉与不纵的消长关系，直接关系到社会上更大多数人的人权。如果出现越来越多的疑犯被纵，社会治安恶化，社会大众基本的人权都会被侵犯，这在现行西方法律制度下已初露端倪。这与法律保护人权的初衷相违背。

   （三）、《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称公约）与我国现行刑事诉讼制度并不矛盾。

    公约第十四条第三项规定，被告人在被提出任何刑事指控时，不被强迫做不利于自己的证言或强迫承认犯罪。该条规定是为了禁止刑讯逼供，不能推倒出被告人享有沉默权的结论。其实沉默权制度仅是英美等西方国家予以确认的制度，并非公约的要求。我国刑事诉讼中严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据，已体现公约的精神，刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人不被强迫做不利于自己的证言或强迫承认犯罪是有法律保障的。司法实践中大量存在的刑讯逼供、侵犯人权现象，不是因为我国未规定被告人享有沉默权造成的，而是执法人员法制意识不强，有法不依，执法不严的后果 。

    四川大学法学院教授龙宗智认为对沉默权制度，我们必须有清醒的认识，既要避免故步自封的“法制保守主义”，又要防止不切实际的“法制浪漫主义”。龙宗智教授不赞成某些学者关于建立沉默权不影响或者基本不影响追究犯罪的过于乐观的观点。因为在任何国家，嫌疑人的供述都是最重要的证据来源，虽然通过提取并分析物证，通过获取证人证言等手段（即获取外部证据）也可以定案，但在不少的案件中，外部证据难以取得，而且外部证据的取得还常常需要口供提供线索。因此虽然从理论上说，保障沉默权可以促使侦查机关改变侦查方式，去努力获取外部证据，但在实践中对某些案件口供也许是不可或缺的，而且侦查机关侦查方式的改变还要受到包括自身条件等各种因素的制约。我们不能书斋里设想去代替现实，尤其是考虑到我国刑事司法的实际条件和制度背景，这里尤其注意的是：
 其一、我们的刑事侦查资源不足，这不仅是人员的缺乏，更重要的是科技含量物质条件以及人员素质方面的严重不足，在实践中还不可避免的在一定程度上依赖口供破案。在司法实践中，侦讯人员对嫌疑犯通常首先宣布供述义务即“坦白从宽，抗拒从严”的政策，通过一定的心理较量包括心理压力（所谓政策攻心）促使作案人交代犯罪事实。如果赋予并保障沉默权，再事先宣告权利并且一旦嫌疑人声称其权利审讯就不能继续进行的情况下，这种审讯在一些案件中将难以维持必要的力度。

    其二、由于我国的证据制度不是实行自由心证和内心确信，而是强调证据间互相印证，缺乏口供的案件，定案比较困难，如果因沉默权制度设置不当而导致口供大量的减少，对于犯罪控制将十分不利，尤其在目前刑事犯罪日益严重，社会反映十分强烈的情况下。

    其三、我国传统的证人制度与沉默权制度有一定程度的不相容。我们长期以来实行的取证制度，是犯罪嫌疑人有供述义务，如果建立沉默权制度，就必须改造这种作证传统，强化民众的作证责任和作证意识，然而这也非一日之功。

    因此，我们目前不仅要考虑是否建立沉默权制度的问题，而且也要考虑沉默权制度的立法模式，即设置一种什么样的沉默权制度来应对的刑事司法的需要。世界上对于沉默权制度有不同的立法模式，例如，就一般原则而言，有的正面肯定嫌疑人、被告人有权保持沉默；有的则只是规定不得强迫公民自证其罪。就制度而论，有的是侦查、审判阶段的全面沉默权保障，而有的着重于保障审判阶段的沉默权；多数国家嫌疑人行使沉默权后，侦、审人员就不能继续询问，但某些国家在肯定沉默权的同时也肯定警察的讯问权。还有如英国的做法——一般保障沉默权，但在某些情况下以及某些案件中，为发现真实的案情需要限制嫌疑人、被告人的沉默权的行使。而对违背沉默权制度的后果，如对损害沉默权所取得的证据的处理，不同的司法制度也有不同的规定。

    沉默权是保障人权的一项重要的司法制度。然而，它建立于一种对人权高度尊重的司法背景之下，而且伴随着对配套制度的较高要求同时可能对控制犯罪的利益带来一定的损害，因此对一个司法环境不足，而且由于各方面的原因，个人权利难以充分张扬的国家来说，这也许是一项有某种奢侈性的制度。我们在考虑其制度设置时应当注意既要解决价值问题，又要解决技术问题：既要有一定超前性以“拉动”实践，但又不能脱离中国的实际太远；既要充分重视保护人权，也要适当考虑打击犯罪维护法律秩序的需要，从而实现利益与价值的平衡。

    既然有以上的看法和观点，也有相应的解读。在修改刑事诉讼时，曾经一种观点认为：在刑事诉讼中，如果犯罪嫌疑人有罪，那么如实陈述无疑表明其认罪服法，思想上已有一定的悔改表现；反之，企图利用沉默权或拒绝回答问题来逃避罪责，说明其主观恶性大，对这两种犯罪嫌疑人处理时应区别对待，这就是“坦白从宽，抗拒从严”。修改后的刑事诉讼法保留了如实陈述义务，不少学者认为，这为区别对待提供了法律依据。中国政法大学博士生易延友认为这是“真实的谎言”。

    从理论上说，如果最终结果证明犯罪嫌疑人、被告人就是犯罪分子，那么，对他的处罚因其认罪态度不同有所区别，这当然是正确。但是，说“如实义务规则为区别对待提供了法律义务”，并将它作为否定沉默权的理由，这实际上是说：如果立法上规定了犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，就无法对其在法律上予以区别对待。这种逻辑是经不起推敲的。因为在规定沉默权而不规定如实陈述义务的情况下，可以对那些如实陈述的犯罪嫌疑人、被告人予以奖赏，而对那些保持沉默权的犯罪嫌疑人、被告人则不予奖赏。予奖赏与不予奖赏，不一样是区别对待吗？为什么不规定如实陈述义务就不能区别对待了呢？如此看来，说如实陈述义务为区别对待提供了依据，不如说它为惩罚保持沉默提供了依据。

    可是，根据无罪推定原则，我们是不能仅仅因为犯罪嫌疑人、被告人保持沉默而对其施加惩罚的，当然也不能仅仅因为犯罪嫌疑人、被告人保持沉默而对其加重处罚。我国现行的法律体系虽然从理论到立法上多不承认无罪推定原则，但是也坚决反对有罪推定。在我国刑法规定的法定从重和加重情节中，也从来都没有“保持沉默”这一条。我们的学者深知对保持沉默者施加刑罚的观点是有可能导致有罪推定的，所以绕了个大圈子，不说如实陈述的义务惩罚保持沉默者提供了依据，而说如实陈述的义务为“区别对待”提供了依据，真是何等的聪明！

    但是现在我们已经看到，不仅如实陈述义务违背了无罪推定关于控诉方承担举证责任的规则，而且，要在刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人实现区别对待，就必须赋予他们针对指控保持沉默的权利。诚如主张保留如实陈述的义务的学者所说的那样，在刑事诉讼中，如果犯罪嫌疑人、被告人有罪，那么如实陈述无疑表明其认罪服法，思想上有一定的悔改表现；反之，企图利用沉默或拒绝回答问题来逃避罪责，则说明其主观恶性较大。但是，从法理上看，只有当一个人的行为是受其自由意志的支配的时候，才谈得上对这个人的行为进行道德上的判断。如果一个人的行为并非出自他自己的意志，或者在作出这一行为时不能用健全的方式进行推理和判断，那么我们就不能对该行为进行道德上的判断。如果一个人在受到强制的情况下去杀人，那么我们最多只能说这个人的意志不够坚定，而不能说这个人有多坏：但是，如果这个人是在完全自由的状态下杀人，那就另当别论。同样，在犯罪嫌疑人、被告人是否已经认罪服法这个问题上，除非他享有在如实陈述和保持沉默之间充分是自由选择权，否则就不可能对他的主观状态作出是善还是恶的价值判断，也不可能在此基础上对他实行区别对待。如果在立法上规定犯罪嫌疑人、被告人负有如实陈述的义务，并且要对违反该义务的犯罪嫌疑人、被告人施加惩罚，则无疑于强迫其作出供述。在这种情况下，即使犯罪嫌疑人、被告人作出陈述，也无法判断其主观状态是出于自愿还是出于法律所制定的不利后果的恐惧，因此也就无法对其主观善恶作出判断，这显然与我们所追求的目标相去甚远。

    三.本人眼中的沉默权

    从目前的情况看，在价值选择上，明确表示反对沉默权者没有；但认为中国目前不适合实行沉默权制度却不少，其主要理由是认为沉默权制度不适合目前中国国情。沉默权“不适合中国国情”的根本原因在于中国的“刑事侦查不足”。也就是说，在各种刑侦破案中，获取口供所消耗的刑事侦查资源是最低的。因而，为了弥补刑事侦查资源不足，我们目前“在实践中还不可避免地在一定程度上依赖口供破案”，所以口供破案就成为我们目前刑侦破案的主要手段。
  所谓口供，其本质是人的意识的一种语言反映。而人的意识是看不见、摸不着的，语言既可以反映它真实的一面，也完全可以反映它虚假的一面。因而，口供的真实可靠性，取决于口供是否是出自当事人的真实意愿。口供破案仅能限于获取口供的方法是最方便、最快捷，而不能保证口供必然真实可靠，因而也就不能说口供在破案中所消耗的刑事侦查资源是最低的。

    所谓口供破案就是“在司法实践中侦讯人员对犯罪嫌疑人通常首先宣布供述义务‘坦白从宽，抗拒从严’的政策，通过一定的心理较量包括心理压力（所谓政策功心），促使作案人交代犯罪事实。”“坦白从宽，抗拒从严”所传达的法律信息，就是告知作案人：决定他们刑事责任轻重的，不仅仅是他们的行为的主客观事实，而且也要包括他们在刑事诉讼过程中的某种内心精神活动，即是否向侦讯人员如实交代某行为时的心理态度。我认为，这种信息的目的有本质，就是以诱供与精神逼供的方式，强迫或变相强迫犯罪嫌疑人自证其罪。由此，我们不难看出，所谓的心理较量、心理压力、政策攻心等等口供破案的侦讯手段的实质，就是许可侦讯人员最大限度的利用了 人的趋利避害的生物性心理特征，对犯罪嫌疑人进行诱供与精神逼供，以迫使其在精神上与心理上不得不作出一个痛苦的、自我折磨式的选择。显然，这种刑侦手段在获取口供时，确实最为方便、快捷；但实践也证明，以这种口供破案方式取得的口供其翻案率也是最高的。然而，口供一旦被当事人所推翻，则刑事诉讼成本也必将随之而大大增加。

    口供破案方式不仅不能降低刑事诉讼成本，而更重要的还在与它与各国公认的世界性司法人权保障标准在本质上是相冲突的。“不合国情说”所存在的根本问题，就在于将人类的终极目的以及人类实现其终极目的的手段，在定位上有偏差。如果将高破案率作为人类社会的终极目的，那么，只要能够收集到证据，其他的则在所不问自然也就无可厚非了。由于以牺牲犯罪嫌疑人的尊严为代价，允许侦讯人员以诱供与精神逼供等方式强迫或变相强迫犯罪嫌疑人自证其罪，不仅在所难免，而且也合情合理的。但是，人之所以为人，就在于有思想、有人格尊严的自我意识。人的思想、良心等精神生活的自由，是人类尊严得以实现的基本前提；而在法律制度上，承认思想和良心等不受侵犯，则是人类尊严得以实现之基本前提的制度性保证条件。

    人的尊严是人类的终极目的，而沉默权制度是保障人类尊严不受侵犯的法律手段之一。所以，从绝对与实用的角度说，沉默权确实会使一些罪犯逃避制裁，但是我们不能因此而否定它的终极价值。美国上著名的联邦法院大法官奥利弗、稳德尔、霍尔姆斯曾说过“罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比，罪孽要小得多。”

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1、卞建林、《沉默的权利》、《南方周末》、1997年5月6日

2、王汪、《沉没的冷思考》、《中国法学》、1996年第2期

3、易延友、《真实的谎言》、《中国律师》、1995年4月25日

4、龙宗智、《沉默的方式》、《南方周末》、1999年2月20日