专利保护的国际趋势及对策（下）

　　四、新技术和社会带来的新问题和各国专利法的调整

　　近年来，技术突飞猛进和社会的普遍进步给专利法的建设和专利制度的建设都带来了很多新问题。这些新问题主要包括两个方面：一是新技术发展和社会进步所带来的专利客体的扩大问题，一是技术的发展带来的专利申请与审批制度的变革问题。

　　近年来，主要是随着生物技术、基因工程、机软件、半导体芯片、国际互联网、商务以及制药业的发展，给专利保护带来了一些新课题、新变化和发展。

　　关于生物技术的进展带来的植物新品种等知识产权保护问题将在第七章中详论，不再赘述。这里仅提及一点，即关于涉人专利问题。美国和澳大利亚都拒绝授予涉人技术专利权。美国专利商标局的理由是废除奴隶制的宪法修正案。但是，纽约医学院细胞生物学家StuartNewman和作家与社会活动家JeremyRifkin最近将USPTO的这一政策纳入了试验，两人提交了有关制备生物的方法的专利申请，所属生物部分是人，部分是动物，为人/非人嵌合体，由于生物不是100%的人，两人相信没有什么可以阻挡他们获得专利权。这一事件的发展还有待观察，但这一申请对于专利法的挑战是明显的，如何解决这一问题，既是棘手的，也是具有开创意义的。目前来看，尽管USPTO已经引用伦标准发出不同意此申请的报告，但事实上，在某种程度上，已经存在“给与人类有关的生命形式授予专利的事实”。

　　在基因技术方面，由于分离DNA序列的方法在中已经有详细的论述，一旦已知由此DNA编码的蛋白质，本领域的技术人员即可得到DNA序列，因此，DNA专利申请是否具有显而易见性（创造性）存在问题。从科研开发角度，1996年，人类基因组学会（HUGO）成员同意，所有人类基因序列资料可以无条件地获得并处于不受专利权限制的状态。而美国法院认为，DNA具有可专利性，审查员不应因其是显而易见的而驳回DNA专利申请。美国法院认为，DNA的显而易见性的判断应基于“组合物的显而易见性，而不是组合物制备方法的显而易见性。”联邦巡回上诉法院（CAFC）裁决USPTO有权给符合美国法典第35篇专利性要求的DNA和基因序列授予专利权。另外，利用基因工程方式产生的植物品种如棉花、大豆等都可以被授予专利权。

　　计算机软件一直由于被认定为数学算法而被排除在专利保护范围之外，但目前来看，1981年3月3日，美国法院在DiamondvDiehr一案中改变了软件的非专利性，开始授予软件专利权。日本、美国都修改了专利审查基准，明确对软件专利保护的审查原则，并加强对软件的专利保护水平。随着软件技术的迅速发展，各界对软件作为专利保护的呼声日高。索尼公司曾在1999年4月与我国国家知识产权局专利局代表团研讨时提出，希望我国对可读记录介质上的计算机程序给予专利保护。

　　随着管理方法的日益重要，商业经营方法的专利性问题也提上了专利法建设的日程上来。1999年7月23日，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）作出了一个有关数学方法和商业经营活动能否获得专利权的重要判决。在SIGNATURE集团公司5193056号专利无效宣告请求案中，CAFC认为，要认定一种数学计算方法不属于能够获得专利保护的范畴，必须确认该方法反映的是一种单纯的抽象思维，它只包含没有实际用途的概念或真理。CAFC指出，如果通过一种装置对金融信息进行一系列数学运算，用于产生有关股票价格的信息的方法也能够被授予专利权，因为它能够产生“有用、具体和实在的结果”。CAFC宣称，商业经营方法不具有专利性的概念从此“寿终正寝”。USPTO审查指南在1996年也对相关内容进行了修改，关于商业经营方法，审查指南规定：“审查员过去对恰当处理针对商业经营方法的权利要求感到困难，这样的权利要求不应当被归纳为商业经营方法，而是应当与任何其他类型的方法权利要求一视同仁。”由于上述判决既牵涉到数学算法性质的计算机软件问题，又涉及对金融、银行、保险等行业的经营问题，因此，有评论认为，这一判决必将产生重大影响。

　　药品纳入专利保护不是新问题，但随着科技的发展，制药业对于专利制度的依赖大大增加。一种新药的投资往往10亿美元计，时间往往长达10年左右，而仿制则是轻而易举的事情，因此专利保护不力往往给开发人造成巨大损失。事实上，甚至是按照目前专利法20年的保护期限都不能保证新药开发者收回投资，获得利润。在美国，国会已经有案例给予药品长于20年的保护，以更有利于保护开发人的利益。同时，基于大规模调查的结果，美国认为，对药品专利给予强制许可，不利于新药开发，因此，加拿大在1993年通过制定与北美自由贸易协定（NAFTA）相匹配的法规废除了专利药品的强制许可，新西兰等国也正在或已经通过废除对药品的强制许可制度，以加强对药品的保护。美国认为，不必建立阻止创新的强制许可方案，而应协调现行的IP系统以促进新药的开发。

　　九十年代以来，特别是“环发大会”以来，人类对可持续发展的认识不断深入，同时，由于第三世界的不断崛起，土著人的传统知识和文化表现的知识产权问题越来越受到世界的广泛重视，传统知识的保护也逐渐被提到议事日程上来。一般认为，传统知识可以带来有价值的新产品、新方案。传统知识制度在医药、、生物多样性保护、环境、食品和农业等领域是“非常有名的”。如利用中药配方研制出的抗疟药物等，因此，享受这些知识带来的利益也是合理和必然的要求。在这方面，澳大利亚进行了一些试验。澳大利亚全国土著文化推广协会最近正在注册一项证明或保证，该证明表示一项保证书，保证某物品是某土著居民所设计或生产，从而帮助土著人获得他们应得利益，帮助消费者买到真正商品。

　　专利申请和审批制度是专利保护的重要组成部分。因为专利申请和审批程序的设置在很大程度上影响专利申请人的费用支出，可以说是一个程序“门槛”，这一门槛越高，越不利于专利申请的提出，因此，如何降低这一门槛一直是各国专利法规建设的重要问题。尤其是在网络开始渗透专利制度的今天，如何利用新技术从事降低门槛的工作，是新的问题。同样由于网络技术的进步，科技信息传播的途径和方式也发生了重大变化，以前无法看到的资料，现在可能很轻易地从网上发现。另外，以前专利保护的传统如地域性等也遇到了在网上如何创新的问题。

　　目前来看，随着信息技术和计算机网络技术的发展，日本、韩国、欧洲、美国等专利局都在着手建设电子申请制度。很多国家都相应修改了专利法的有关条款，使申请人向专利局提交的电子申请具有法律效力。WIPO在起草PLT和修改PCT实施细则时，也加入了有关电子申请的条款。PLT在有关申请、代表的送达地址、签字问题、变更姓名或地址、变更专利权或发明权记载的请求书、更正错误等方面进行了详细的规定，普遍确认电子文件的有效性。PCT在涉及国际申请和其他文件用电子形式或通过电子方法提交、处理和传送也都进行了承认电子文本有效性的修改。

　　从技术上看，EPO已经开发出EASY系统和PHOENIX系统用于电子申请的处理。USPTO正将申请程序从纸件系统向全自动化系统转变，以使用户USPTO之间可以之间开展电子业务，美国预计全部转变将在2003年完成。

　　另外，网络由于是无国界空间，具有传播快，传播范围广等特点，因此，必然对专利侵权判定、地域性保护原则、对创造性和新颖性判断等产生影响，从而也将影响专利保护的相关问题。目前来看，这一问题已经提出，但还没有更多的探讨和制度建设。

　　五、分析及对策

　　专利国际保护的总体趋势是，专利制度逐渐统一，由多重架构组成的传统专利国际保护体系正逐步走向订立统一的专利实体法规，设立统一审批机构的统一的“世界专利”或者说“全球专利”，而在全球范围内，专利保护的水平和力度都在不断提高，专利制度围绕如何更便于专利申请人申请、取得专利和在全球范围内有效地保护自己的专利而不断创新。

　　世界各国的表明，专利制度的建立、完善和对专利权的有力保护必然促进一国和科技的发展。1984年我国专利法生效后，专利制度对科技和经济发展的作用是有目共睹的。

　　由于全球经济一体化进程的不断发展，专利保护的国际化和协调是“注定要发生的”。“知识产权的国际化或协调化是不可阻挡的；它有利于世界知识产权的制度的发展，也有利于世界经济一体化的进程。”我国自从颁布专利法以来，已经对之进行了两次修改，专利保护机构也进行了数次调整。我国分别加入了“巴黎公约”、PCT、国际专利分类条约（IPC）等，这都“说明我国专利制度在很大程度上已与专利制度的国际走向趋同或接轨”。

　　不过，应该指出的是，专利制度作为法律制度，同样反映一个国家和一个国际组织的要求，它必定“服务于一定的经济基础，一定的与政策。”专利制度同样具有两面性。如果简单地采取拿来主义或者全盘照抄，往往不利于在我国目前的经济基础和社会发展状况下充分利用专利制度能够带来的最大好处。事实上，专利“世界化”、“全球化”的主要推动者是以美、日、欧为首的西方发达国家，专利国际保护制度的主要使用者也是发达国家的专利申请人，其中最重要的使用者是跨国公司。例如，去年我国专利（发明）申请量为35960件，其中外国申请量为22234件，占全部申请的61.82%.申请量前五名的国家分别是日本、美国、德国、韩国和法国，排前五名的公司分别是三星（韩）、松下（日）、NEC（日）、索尼（日）和西门子（德）。由于专利制度本身的特点使专利权这一“私权”又是具有垄断性质的“特权”，因此，专利权人在掌握专利权的同时，也就占领了他的“专利”领域的市场，在特定的时期内垄断整个国家主权领域范围内的市场。因此，专利的国际保护事实上具有高度的政治性，只有正确处理好保护专利和引进技术、保护我国专利和保护外国专利的关系，才能真正使我国专利制度为我国建设服务，使国际专利保护的制度为我所用。

　　基于以上认识，我们认为，一方面要坚定不移地执行保护专利政策，引进技术，促进经济、科技发展和开放，同时也要有重视专利这一“特权”的态度，慎之又慎，在国际保护问题上、国内制度设计上避免授予不适当的人以不必要的专利权，这应是我们应对专利国际保护的指导思想。

　　我们认为，针对国际专利保护的趋势，我们应采取以下政策：

　　一、积极参与国际专利保护体系的建立和完善，按照我国参加的国际公约要求的标准尽快提高专利保护水平。

　　目前，我国正在积极争取加入世界贸易组织，因此，我们在专利保护方面必须尽快达到TRIPS要求的标准。对照我国专利法，在很多方面我国已经达到了TRIPS要求的标准，例如，关于刑事责任、专利的进口权等等。对于植物新品种我国制定了专门条例，也符合TRIPS要求。目前，我国专利法和TRIPS有差距的地方主要有三个方面。

　　一是关于专利保护的客体。TRIPS规定，除了有关公共道德和环境方面的发明可以排除在专利保护之外，其他任何发明都应该得到保护。目前，日本对与原子反应物质已经给予了专利保护，美国对于机软件也给予了专利保护，我国在这一方面也应该作出相应规定，以有利于我国相应技术的进步和保护。另外，我国传统医学、农业都有社会可以借鉴之处，可以考虑通过专利法规或相似方式对我国传统知识加以保护。同时，一方面由于我国公共道德要求和外国公共道德要求的差异，另一方面由于专利权只是国家授予的“私权”，专利实施还取决于行政法规的许多规定，因此，应参照西方发达国家的标准，放宽公共道德领域的专利申请要求，以便于我国专利申请人向国外申请专利，使之具有在国外获取利益的可能性。例如，赌博在我国是非法的，但在世界许多国家是利润丰厚的行业，我国专利申请人由于不能在我国申请这一行业的专利，因此也失去了在国外获利的可能性。

　　二是关于专利保护的力度。TRIPS规定，许诺销售行为（offeringsale或译为“为销售而准备”）是侵犯专利权的行为。而我国专利法却缺乏相关规定，因此，再次修改专利法时，应当将“许诺销售行为”确定为侵犯专利权的行为。

　　三是TRIPS规定应给予专利授权以司法审查的机会。在我国，发明专利已经达到了上述标准，但实用新型和外观设计制度还要提高标准，取消专利复审委员会的终局决定权。

　　我国已经加入了PCT，并且以专利局令的方式对国内法和国际法进行了协调，但毕竟效力等级不一致，需要在再次修改专利法时加以完善，以把PCT有关条款纳入国内法。

　　关于PCT存在的一个主要问题是对待国际检索的态度问题。是否要采取信任其他国家专利局的检索的政策？对于这一问题要辩正地看待。一方面国际检索制度确实为减少重复劳动提供了可能性，但另一方面，如果不适当地完全信任外国专利局的检索报告，可能会带来不适当授权的问题。也就是说，对专利授权失之于宽，会给国内申请人或经营者带来不必要的障碍。但如果完全不信任外国专利局检索，那么这一制度也就失去了意义，的确带来许多重复劳动。那么，应该采取什么政策？我们认为，对于PCT国际申请应采取不同态度。对于我国政府认定的支柱产业、重点发展的高科技行业的专利申请，应采取不信任态度，由我国专利局进行审查，避免申请人获得大于其创造范围的专利权，垄断市场；而对于一般专利申请，则采取信任态度。这样，既能享受PCT制度的好处，又能使PCT制度为我所用。

　　另外，美国的做法，应该考虑给予药物专利以更长时间的保护，以促进我国落后的制药业收回投资，获得利润，保证制药商有力量进行进一步开发。

　　二、顺应国际趋势，加强我国专利法规和专利制度的建设。

　　参与的前提是独立性。尽管我国专利保护十几年来取得了长足的进展，但由于我国专利制度建立较晚，经验不足，客观条件有限，因此，不可避免地在很多方面落后于发达国家。因此，如何以自身发展从而在发达国家占支配地位的专利国际保护体系中争得一席之地，是我们面临的紧迫而严峻的问题。

　　如果单从专利角度来看，我国专利确实有较为完整的法规，但是，由于外观设计和商标保护存在一定的冲突，而由于技术的进步，外观设计和网上版权，商标与域名保护之间都存在某种程度协调的必要性和可能性，因此，西方发达国家如日本等，都在策划制定统一《知识产权法》。日本《读卖新闻》99年3月1日报道，日本通产省为了积极利用专利等知识产权来提高日本的竞争力，正就《知识产权基本法》而进行讨论、研究。通产省认为：日本作为一个国家目前尚未能统一调处知识产权问题，专利、商标有通产省负责，而版权则有文部省负责；在欧洲各国则是将知识产权视为国家战略的一大支柱。为此，日本也需要制定《基本法》，以便综合处理知识产权问题。我国在注意专利保护国际标准的同时，也要注意知识产权国内各法之间的统一和协调，把专利作为统一的知识产权或产权的有机组成部分来保护。在新技术层出不穷的今天，这也是十分重要的。

　　相应的，我国应迅速建立统一的知识产权保护机构，只有在统一的相关机构管理下，才能有有机保护的专利和其他知识产权。现代行政学认为，行政组织的基本活动，主要是围绕政策制定和政策实施而展开的。无论是政策的制定过程还是政策的实施过程，为了使政策的目的能够顺利实现，都必须在行政组织内部不断进行协调和意见整和。承担综合协调功能的机构在整个行政系统的运行中处于至关重要的中枢地位。目前，我国有关专利和其他知识产权管理的有关部门有国家知识产权局（主管全国专利工作）、国家知识产权局专利局（负责专利申请审批）、国防专利局（国防专利申请审批）、国家工商行政管理局商标局（商标申请审批）、国家版权局（主管版权工作）、国家版权保护中心（负责版权登记等工作）、农业部（负责植物新品种保护）、信息产业部（负责集成电路）等七八个部门。对于知识产权或仅仅就工业产权保护来讲，这种机构设置都显然是不得力的，专利、商标、版权以及其他形式的知识产权保护在上述诸多部门之间能够达成一致，互相协调运转，谈何容易！更不用说在国际上新技术迅速发展、新问题层出不穷的今天从容应对了。因此，面对专利国际保护的迅速发展，我们首先要从机构上建立统一、有力的知识产权综合协调的行政机关。

　　加强专利保护的前提是专利审批的质量、速度。只有抓住这两点，才能更好地方便专利申请人使用专利制度，从而加快科技进步和发展。目前世界各国专利局都为专利审查的积压所困扰。如日本专利局的申请案审批周期已经达到七年，德国专利局尚有九万件待审专利，巴西和印度都有两万多件的积压。我国专利局目前有六万余件积压待审案件。这不仅严重影响了专利申请人的利益，也严重降低了专利制度的作用。

　　解决这一严重问题的方法主要是技术上的，即利用计算机和网络技术提高审查效率，同时增加专利局的规模和预算。当然，技术应用必然会演化出相应的制度建设。从这一点上讲，PCT已经承认无纸化申请的法律效力，我国是PCT成员国，理应遵守条约，同时我们自身也应尽快进行电子申请的相关制度建设。如电子申请的格式、传送方式、档案管理等方面的法律规定都要尽快出台。同时，逐步建立电子申请的管理模式，以技术手段的的先进性，保证审查效率和审查质量在国际上的先进性，为争取在以美日欧为代表的国际专利制度建立的过程中为我国争得一席之地创造可能性，避免国际专利保护制度最终演化为美日欧为主导的国际专利保护制度，避免我国在专利保护的问题上陷于被动。

　　增加专利局的规模和预算的办法以美国为代表。美国专利商标局目前员工将近六千名，预算收入11亿美元，除了其中20%用于填补美国政府财政赤字外，全部用于美国专利商标局的设备建设和以民间同等待遇招收尖端技术领域审查员等支出。目前，美国专利商标局提出了法人化的法案，以扩大预算，加快无纸化进程。相对来讲，我国专利局制度缺乏创新，审查员特别是尖端领域审查员极度缺乏，网络建设落后等问题，这都可以参考国外发达国家做法，以保证专利制度的正常运转，发挥效益。

　　三、充分利用专利制度的信息量大的特点，发挥专利的作用，避免国内常见的重复研究、重复投资现象。

　　现代科技的发展，已经使信息的流转迅速化、简易化。专利文献具有量大、覆盖面广的特点，因此，我国应尽快建立专利信息网络，为科研机构、和民间发明者提供便利，提高我国在科研方面的竞争力。

　　四、加快专利人才的培养。

　　无论是专利受理审批还是专利案件的审理，无论是科学研究还是投资方案的制定，在现代社会都离不开专利人才的参与。而我国目前甚至在重点大学的理工科本科中还没有设置系统的专利法、专利审查等课程。这同知识经济的发展是大相径庭的。我国发明专利中的多数是外国专利，如果没有大量的专利人才，无论是企业还是科研单位，必将在科研和经营中处处掣肘、步步雷池。更谈不上以科技产品参与国际竞争了。

　　总之，我们认为，在国际专利保护新趋势的挑战面前，我们一方面要注意追踪国际专利法律的新动向，在保护我国利益的前提下，努力达到国际标准，积极参与国际专利保护体系的建设，以求争得一席之地，保证我国在国际贸易中专利保护方面的主动地位；追踪新科技的发展，在可能的情况下，将新技术课题纳入专利保护的范围，促进新技术高科技的发展，坚持制度建设；另一方面要调整和改善专利保护体系，不断进行制度创新，坚持机构改革；同时，充分发挥专利的多方面功能，迅速披露专利信息，加快专利信息网络建设；并且要十分重视专利人才的培养，使我国在国际经济竞争中能够立于不败之地。