论竞争法分立模式下我国《反不正当竞争法》的完善

【摘  要】 我国《反不正当竞争法》自颁行以来，在施行过程中取得了令人瞩目的成效，但也蕴藏着许多问题。我国正加紧制定《反垄断法》，预示我国竞争立法在未来一段时间内将采取分别立法的模式。在此背景下，需要明确《反不正当竞争法》的性质，并对其功能作出定位。我国《反不正当竞争法》在修订过程中应该对其调整范围、责任、救济方式等方面进行补充和完善，同时，应该加强《反不正当竞争法》与相关部门法的衔接和配合。
【关键词】 竞争立法模式  不正当竞争   消费者保护    法律整合
 
我国《反不正当竞争法》自1993年颁行以来，对于鼓励和保护公平竞争，制止和预防不正当竞争行为等方面发挥了积极的作用。但取得的成就并不能掩盖存在的问题，特别是该法是在我国建立社会主义市场之初颁行的，具有过渡性与应急性特征。而十多年来我国的市场经济取得了长足的，市场竞争方式日益激烈并趋向复杂多样化，《反不正当竞争法》已经不能满足现实的需要。同时，我国《反垄断法》草案已经出台，预示着我国竞争立法将采取分别立法的模式，虽然理论上对我国竞争法应该采用的立法模式仍存在很大分歧[1]。在这种背景下，如何定位反不正当竞争法，处理好与反垄断法、知识产权法以及消费者保护法等相关部门法之间的关系则显得至关重要。因此，亟需加快对《反不正当竞争法》进行补充与完善。
一、           反不正当竞争法的性质与功能定位
法律的性质，是法律规则内在的质的规定性，它决定着该部法律的基本原则与法益保护目标，也是具体法律权利义务配置的基础。关于法律性质分类的一个基本方法是公法与私法的划分。在罗马法中，“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法[2]。” 即认为私法是有关个体权利与个人利益的法，公法是有关公共权力与公共利益的法。反不正当竞争法最初是由普通法上的侵权行为法演化而来，其目的主要是保护经营者免受各类不正当竞争行为的侵害，并赋予其要求赔偿的权利，因而被纳入私法范畴。
但反不正当竞争法在其发展过程中呈现出明显的“私法公法化”倾向，越来越注重保护消费者利益以及公平的竞争机制。日本学者今村成和认为日本的《不正当竞争防止法》“已经逐渐脱离营业者保护的市民法色彩，逐渐加入消费者保护的观点，作为衡量违法性之[3]”。之所以出现这种变迁，是因为的各种不正当竞争行为，除了损害作为一般民商事主体的经营者和特定的消费者的利益外，还直接破坏了市场经济的最基本机制——竞争机制，在更广泛意义上损害了一般消费者的利益，破坏了正常的市场秩序。从法律经济学观点看，成本与收益的关系决定了法律制度的变迁，而经济要素相对价格变化的结果，也就导致成本收益的变化。随着市场经济的发展，整体消费者的福祉、意在降低交易费用的良好市场秩序，相对于单个竞争的利益而言，对经济发展的贡献与重要性相对提高，所以反不正当竞争法越来越注重“公共利益”的保护从而“公法性”增强也就变得理所当然了。正因为如此，现代各国反不正当竞争法中除了规定不正当竞争行为造成损害须承担民事赔偿责任外，还规定了诸多“公法”制裁性质的行政责任甚至刑事责任。
我国的《反不正当竞争立法》是在适应建立和发展社会主义市场经济以及日趋广泛的国际经贸合作与交流的客观要求，保护经营者和消费者的合法权益的背景下制定的。它同时肩负着保护消费者权益、维护良性的市场竞争秩序和促进经济健康发展的重任。它并非属于单纯的私法，而是具有公法与私法融合的性质。但在制度理念与具体条文设计上，主要是赋予行政管理部门查处、罚款等方式对各类不正当竞争行为进行规制，实施效果并不理想。因此，如何具体运用公、私法融合与制衡的理念对我国《反不正当竞争法》所存在的问题进行完善，进而实现《反不正当竞争法》欲以保护的法益目标，则显得尤为重要。
二、我国《反不正当竞争法》规制对象方面的问题
首先，我国《反不正当竞争法》缺乏对不正当竞争行为进行界定的概括性一般条款，造成该法适用范围过于狭窄，无法适应新形势的发展。该法第2章列明了11类具体的不正当竞争行为，对所列的每一种行为都有明确的适用界限。但由于实践中竞争者的竞争手段是复杂多变的，产生的不正当竞争行为也远远不限于这11类行为。因此，用具体列举的方式不可能涵盖现实生活中存在的一切不正当竞争行为，无法克服法律的不周延性和滞后性等缺陷。针对这种状况，有学者提出以诚实信用原则为基础对之进行完善，以利于灵活处理日新月异的市场经济状况。一方面可以从合理解释现行规定的角度，对第2条第2款作适当扩充之解释；另一方面，可以从完善立法的角度讲，在调整立法指导思想的基础上，可以去掉“违反本法规定”几个字，或者在第二章增加规定：“其他不正当竞争行为”条款作为兜底条款。从而实现法律规则的抽象性与具体明确性之间的平衡[4]。
其次，《反不正当竞争法》调整范围亟待调整与补充。由于立法体例方面的原因，我国《反不正当竞争法》实质上既承担规制不正当竞争行为，又承担着反垄断的任务。由于《反不正当竞争法》是在社会主义市场经济体制刚刚确立的状况下颁行的，从而造成该法在立法体制上呈现某种过渡性与应急性。它采取了综合调整模式，即根据当时的特殊状况，将一部分现实经济生活中业已出现的限制竞争行为和大量的不正当竞争行为纳入《反不正当竞争法》加以综合调整。该法第二章列举的掠夺性定价行为、公用实施的限制竞争行为、政府及其所属部门运用行政权力限制竞争行为等都应属于反垄断调整的范围。在我国反垄断法呼之欲出的情况下，应适时考虑将这些行为从反不正当竞争法中剥离出去。同时，根据经济发展及市场竞争方式的变化，适时补充那些确实属于不正当竞争但仍未明确规制的行为，使其更好地适应我国市场经济发展的需要。
再次，对某些不正当竞争行为具体条款的规定不够严谨和细致，某些具体规定交叉重复或流于形式、操作性差。如第5条规定禁止假冒行为需以损害竞争对手为前提，但其第4项所禁止的“在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”行为往往并非针对特定的竞争对手，也即无适用的可能性，而仅具有宣示功能。并且该法第4项与第9条规定的“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性质、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”有交叉重复的嫌疑。还有些规定不够全面和严谨，如第5条规定的4类假冒行为，仅限于使用行为，“并非包括仿冒商品的贩卖、运送、输出或输入行为。”同样，第9条禁止的引人误解的虚假宣传行为并未包括经营者贩卖、运送、输出或输入广告不实的商品，反观我“公平交易法”的相关规定，亦将这些行为纳入禁止之列，似乎更能达到有效禁绝仿冒行为或虚假宣传的目的[5]。
三、法律责任与救济方式的补充完善
竞争法对多元化利益的维护，取决于违法者的法律责任承担及对受害者的法律救济。首先，应该实现法律责任制度从行政责任为主向民事责任为主的转变。我国《反不正当竞争法》的实施，是在国家工商行政管理机关等行政执法机关的主导下积极展开的，对不正当竞争行为采取以行政处罚为主，民事责任和刑事责任为辅。这种法律责任制度，一方面会由于行政权的过多干预侵犯当事人的自由处分权，另一方面由于信息不对称和政府监管有限，导致违法成本极低，即违法者实际承担法律责任与不正当行为所带来的消极影响极不对称，从而变相鼓励了不正当竞争行为的发生。这实际折射出我国在竞争秩序的维护上，具有过分依赖政府的心态和做法。但《反不正当竞争法》的性质决定了只有实现从行政处罚为主到民事救济为主的责任制度转变，才能更好制止不正当竞争行为的发生。同时，除了规定不正当竞争者承担财产性责任，还应当规定非财产性责任，诸如消除影响、恢复名誉等，以扩大惩治不正当竞争行为的影响范围，增加其违法成本。
其次，损害救济的主体范围过窄影响了《反不正当竞争法》的实施效果。如该法第20条规定了违法经营者造成竞争对手“损害”的，应承担赔偿责任。但从该条规定来看，这种损害赔偿请求权的主体仅限于和违法经营者有“竞争关系”的经营者，并不包括因经营者的违法行为而遭到损害的其他经营者和广大的消费者。其实，各种不正当的竞争行为总是与损害其他经营者和广大的消费者的利益联系在一起的。有些行为直接损害的便是消费者的权益，如虚假宣传等行为。
当全体受害者只有部分索赔并受到补偿时，就会出现"履行差错"，导致违法者的责任机率下降，从而不利于制止违法行为的发生。对此，很多国家，如美国、德国、瑞士等国有关反不正当竞争法都将消费者和代表其利益的组织（如消费者协会）规定为不正当行为的诉讼主体。他们可以直接向法院进行起诉，要求特定经营者履行一定的义务或责任。
我国《反不正当竞争法》在立法立旨中，虽然规定了保护消费者利益，但并没有具体规定消费者权益保护的实现方式。特别是有关起诉主体仅限于经营者，并没有赋予消费者相应的诉权，从而并不能真正保护消费者的合法权益。有学者主张，我国可以借鉴国外的立法经验，在不改变《反不正当竞争法》自身的调整角度和主旨的前提下，在中直接赋予消费者及代表其利益的消费者协会或者其他消费者组织对有关不正当竞争行为的起诉权……这样有利于通过诉讼同不正当竞争行为作斗争，形成全社会参与的反不正当竞争的良好机制[6]。
另外，救济方式过于单一，不利于保护受害者。我国《反不正当竞争法》仅规定了对受侵害者进行损害赔偿的救济，就不正当竞争行为破坏公平有序之市场竞争秩序而言，事先的预防较事后的救济从某种程度上说更为重要。所以我国《反不正当竞争法》应吸取其他国家与地区成功的经验，增加当事人请求消除或防止侵害的请求权，如请求颁发禁令等，只要某一行为具有实质性危害，而不论实际损害是否发生。
四、处理好《反不正当竞争法》与相关部门法的关系
首先，处理好《反不正当竞争法》与《反垄断法》的关系。在竞争法分立模式下，反不正当竞争法主要任务是规制各种不正当竞争行为，保障个别主体的财产权和人身权。反垄断法主要与国家产业政策相关，其要旨是从宏观关上防止竞争不足，保持具有“有效竞争”的活力，提高本国和整体经济的竞争力。但它们之间并不存在不可克服的矛盾，而是市场经济制度下相互关联、相辅相成的二部分。其最终目的都在于规制市场上的各种反竞争行为，维护市场竞争秩序，确保市场主体的多元化、市场行为的规范化及市场利益的公正化，最大限度地提高经济效率与社会公正，从而促进经济与社会的快速健康。它们一起构成了竞争法这个统一的整体，共同承担着维护市场公平自由竞争的任务。因此，在我国加紧制订《反垄断法》与完善《反不正当竞争法》过程中，需要加强二者在调整范围、执法机关与执法程序等方面相互协调和配合。
其次，处理好反不正当竞争法与知识产权法的关系。反不正当竞争法与传统的知识产权法，即与专利法、商标法和著作权法有密切联系。一方面，在知识产权保护方面，反不正当竞争法与传统的知识产权法共同起着保护作用。反不正当竞争法是传统知识产权法的补充，它能对传统知识产权法涉及不到而又确实损害知识产权的行为加以调整，它是知识产权保护的最后防线。二者关系是一般法与特别法的关系，在适用法律时，通常优先适用传统的知识产权法。一般说来，只有当其缺少明确规定时，才能适用反不正当竞争法。不过，在有些国家也有例外，例如，德国《商标和其他标记保护法》的适用，并不能排除反不正当竞争法的适用[7]。另一方面，反不正当竞争法对知识产权又有限制作用。知识产权本身作为一种合法的垄断权，是近社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反不正当竞争法的适用除外而存在的。但任何权利都有滥用的可能，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。现实中大量存在着滥用知识产权，阻碍科技进步的现象。但知识产权法本身无法解决知识产权滥用的问题，我们在不断完善知识产权法律制度的同时，必须建立比较完备的反不正当竞争法律制度，对知识产权滥用的反竞争行为进行规制，才能实现维护正常竞争秩序的目的。
再次，加强《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》的衔接。反不正当竞争法是调整市场竞争关系的，但这种竞争关系是与消费者权益紧密相关的，因为“不论在具体竞争之竞争关系是否涉及利用交易行为，一个竞争关系之构成，皆涉及到竞争双方及第三者（客户）。盖两个事业之所为要具有竞争之意义，必须有与第三人缔约机会的争取为其目标[8]”。基于竞争与消费者权益的关联，需要加强《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》的衔接与配合：从规范竞争行为而言，《反不正当竞争法》禁止竞争者实施包括侵犯消费者权益的不正当竞争行为；从保护消费者而言，消费者权益保护法禁止生产经营者实施侵犯消费者权益的包括不正当竞争行为在内的各种行为。在法律的作用和功能上，《消费者权益保护法》以个体为本位，侧重从市场具体交易的角度对消费者进行特殊保护，保护消费者的消极利益，即消费者已经存在的权益不受减损；《反不正当竞争法》不以保护单个消费者为目的，它以社会为本位，更强调消费者的整体利益与长远利益，在保护消费者消极利益的同时，注重提高消费者的积极利益，即最大限度地增进消费者的利益。因此，只有将二者紧密结合，才能实现对消费者充分保护。
 
【】
[1]  参见王艳林：《再论竞争法立法例之选择》[J]．载《贵州警官职业学院学报》2004年第2期。
[2]  朱景文：《比较法导论》[M]．北京：中国检查出版社，1992年版，第183页。
[3]  转引自赖源河编审：《公平交易法新论》[M]．北京：中国政法大学出版社，2002年版，第27页。
[4]  参见王先林：《试论诚实信用原则与反不正当竞争法——兼论我国〈反不正当竞争法〉封闭性之克服》[J]．《政法》，1996年第1期。
[5]  参见王志诚：《大陆与地区竞争立法模式之比较》[A]． 载王晚晔主编：《反垄断法与市场经济》[C]．北京：法律出版社，1998年版，第271—278页。
[6]  参见王源扩、王先林等著：《经济效率与社会正义——经济法学专题究研》[M]. 合肥：安徽大学出版社，2001年版，第262—263页。
[7]  参见韩赤风：《反不正当竞争法的完善与知识产权保护》[J]．载：《知识产权》2003年第6期
[8]  [台]黄茂荣著：《公平交易法专题研究》[M]．植根法学丛书编辑室编辑1998年版，第315页。