精英话语与民众诉求（2）

 　内容摘要：我国的司法改革在精英话语的主导下，忽视了人民群众对司法的最基本诉求。人民法院一审民事案件数量呈现递减趋势及与之相对应的信访数量大幅攀升，从侧面反映了这个问题。由于没有考虑到国民的现实承受力和理想司法模式所依赖的基本条件，导致审判方式改革后的司法程序在一定程度上不能为民所用。司法改革的理论和实践必须加强实证研究，充分考虑国情，在中央的整体规划下合法进行，并且应该在判断改革目标、评价改革成果的时候充分考虑到人民的意志。

　　关键词：精英话语 民众诉求 司法改革

　　Abstract： The judiciary reform of our country is dominated by the elite‘s minds， neglecting the basic appeal of the common people. The number of civil action of first instance presents a descending trend and at the same time the number of letters from and calls by the people is rising rapidly. The people did not accept the reform of the model of the civil trial because it didn’t think over the practical support and basic judicial conditions.  The theory and the practice of the judiciary reform must reinforce the demonstration research， consider the situation of our country， processing under the integer programming of the Party Central. And we must think over the appeal of the common people when estimating the aim and the harvest of the reform.

　　Key words： elite‘s minds； the common people’s appeals； judiciary reform
 
　　三、实现精英话语与民众诉求的融合所必须要处理好的几个关系

　　或许我们的论证能够揭示这样一个问题，即在当前的司法改革理论和实践中，出现了精英话语与民众诉求的背离。精英们所设计和实施的改革措施，未必是群众想要的，其中很多方案缺乏雄厚的民意基础。由于法律精英操纵着整个司法改革的进程，他们几乎垄断了全部“话语权”，而公众由于缺乏有效的意见传输和表达机制，在这场关乎切身利益的司法改革浪潮中近乎“失语”。由此形成的精英话语与民众诉求的巨大鸿沟也随着司法改革的深入进行而日益突显，日益紧张。司法改革离不开法律精英，他们是理论的建立者和制度的设计者，但司法改革更离不开广大人民群众，群众是司法的最终服务对象，也是改革的试金石。实现精英话语与民众诉求的融合是我们当前必须要解决的问题，只有这样才能保证司法改革的顺利、稳定、有效推行。为此，我们认为当前的司法改革理论和实践必须处理好以下几个方面的关系：

　　（一）理论研究与实证调查

　　改革建立在理论研究的基础之上，理论研究为司法改革提供了合理性解释和可行性报告。但是任何理论都不是建立在“空中楼阁”上的虚无缥缈的东西，理论来自于实践，而且服务于实践。法学作为社会之一种，必须重视对法律的现实运行的实证调查。正如麦考密克说：“关于什么使一项论证变为有力论证的这种逻辑的研究，不是与社会学研究对立而是补充社会学研究的，实际上它们是互相补充的。二者都是在某种意义上对另一方的检验。”[25] 而“法律科学如果不考虑社会现实，那是不可思议的。”[26]从我国司法改革理论研究的现状来看，为数不少的学者更注重的是“应然”，而忽视“实然”，习惯于从概念出发，用枯燥、深奥而又显得有学问的概念去剪裁活生生的社会现实。近年来，也有学者开始意识到实证调查的重要性，关于实证研究的课题也屡有成果面世。然而，不客气地讲，这些调研，哗众取宠的多，实实在在沉下去认真调查研究的少。而且我们观察到，绝大部分的调研，包括所谓的“田野调查”，针对的对象都是公、检、法三家（尽管是基层）。当然，我们并不质疑这种调研的合理性与必要性，基层法律实践部门的情况也在很大程度上反映了改革的问题和来自实践的呼声。但仅仅这些是远远不够的，我们还需要让决策者听到来自广大普通群众的声音，听到来自百姓的诉求。我们的法学精英们应该真正地走出书斋，走向田野去弥补与群众之间已经存在的较大鸿沟。

　　（二）整体规划与局部推进

　　当前我们所正在进行的司法改革中，群众诉求的缺位似乎是一个很难理解的理论难题。因为我国的政体是人民代表大会制，全国人民代表大会下的“一府两院制”是我国国家机构设置的基本特征。人民通过由他们选举产生的代表表达民意，通过人民代表组成的人民代表大会来实现对国家的领导。人民代表大会制是根据社会主义的原则确定的，充分体现了人民主权、人民当家作主的思想。人民代表大会是按照民主集中制的方式运作，不是由少数人，更不是由哪一个人说了算，而是通过投票的方式集中全体代表的意志来决定。司法体制是政体的一个组成部分，它永远不能独立于政体之外，更不能与之发生矛盾。既然如此，那么合理的逻辑就应当是，司法改革改什么，怎么改，就必须充分尊重人民的意愿，不能与人民的根本利益相违背。司法制度关系到每个公民的权利，采用什么样的司法制度，要由人民说了算，而不是由司法机关说了算，更不是由少数精英人物说了算。而改革的现实恰恰告诉我们，人民的诉求被忽视了。那么原因何在呢？当然人民代表大会制度在运作过程中存在一定的问题，但我们认为这不是主要问题。问题的关键是，我们以前进行的和正在进行的司法改革是一种“局部推进”的改革，缺乏宏观上的整体布局。其特点是由理论界对我国计划时期实行的司法制度进行反思，根据社会转型和体制转轨的进程和趋势，零散而不是整体地提出诉讼制度、司法体制改革的一些建议，影响和推动法院、检察机关，促使其从司法工作的操作层面入手，一步一步一点一点地进行改革的实践。学术界提出的改革方案五花八门，令人眼花缭乱，在如何取舍的问题上往往陷入困境。在具体的改革措施方面，我们经常会看到各个“司法机构所拟定的改革措施仅仅局限于各自系统内部的问题，它们不仅没有涉及与相关外部权力主体（执政党、人大、政府）之间的关系，而且它们相互之间也缺乏统一的指导目标，在改革的实际内容和改革的着力点上都表现出明显的差异和非同步性。”[27]正是在这种精英推动下、部门主导下的“局部推进”把人民的意愿忽略掉了。

　　司法是一个上关国家制度，下关公民切身利益的重大系统，任何一项改革措施都关乎国家的治理和公民的权利；司法是一个由多个国家机关参加，公民、法人与其他社会组织参与的复杂体系，任何一个制度和程序的变革，都需要众多主体的配合和协同。因此，司法改革必须要有一个整体规划，由一个权威机关对我国司法改革的目标模式、发展趋势、改革内容及其步骤做一个总体的设计，然后按照既定的规划逐步推行。2003年，中共中央决定成立司法改革领导小组。这个领导小组的成立受到了学者们的高度评价和热烈拥护、欢迎。被认为“对于中国司法改革的进程来讲，无疑具有里程碑意义，必将对中国司法改革进程产生深远影响。”[28]我们认为，除了中央司法改革小组的成立外，作为人民的代议机构，人民代表大会及其常委会的一些工作机构、专门委员会也应该积极参与进来，及早介入司法改革的整体规划工作。司法改革的方案和措施，必须在倾听群众意见，在全国人大或其常委会表决顺利通过之后才能实施。只有在这样的整体规划下，才能实现精英意识与公众诉求的有效沟通，改革也才能真正反映民意。

　　（三）国外经验与中国国情

　　“司法”本身就是一个“舶来”的法学术语。如果我们有兴趣询问任何一个没学过法律的人“什么是司法”，恐怕他（她）会告诉你一个跟学术界理解的司法完全不同的概念。这就是精英与大众在认识问题上的鸿沟，这也提出了另外一个问题，即域外经验与中国国情的到底应该是一个什么关系？引领司法改革的法律精英在进行司法改革研究和论证的过程中，翻译、研究、学习了大量尤其是西方所谓“法治发达”国家的法学论著、法律文件，很多人也亲自到国外考察当地司法现状，对国外立法、司法经验的借鉴达到了前所未有的程度。但是必须警惕的是，在借鉴国外经验的时候，我们必须注意到我国现在的法律土壤。“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何？水土异也。”[29]这是一个老生常谈的问题，然而我们却在实践中经常忘记，屡屡收获“枳”的酸涩，我们可以举出许多这样的例子。借鉴与引进必须充分考虑到中国的“水土”，考虑到中国的政治制度、经济制度以及经济、文化发展水平，考虑到“移植”所必须的条件是否具备、时机是否成熟，尤其要考虑到中国的文化传统、诉讼观念。“在人类社会进化的任何一个阶段，我们生而便面对的那些价值体系，不断地向我们提供着种种我们的理性必须为之服务的目的。价值框架（the value framework）的这种给定性意味着，尽管我们必须不断努力去改进我们的制度，但是我们却绝不能够从整体上对它们做彻底的重新建构，而且即使在我们努力改进这些制度的过程中，也还是必须把诸多我们并不理解的东西视为当然。这就意味着，我们必须始终在那个并非我们亲手建构的价值框架和制度框架内进行工作。”[30]脱离了中国国情，违背了人类社会的渐进式发展的，再精巧的设计、再完美的规划都不会为人民所接受，最终只能归于失败。

　　（四）合法性与合理性

　　司法改革的终极目的是为了推进我国的法治建设，依法办事本就是司法的基本准则。在我国，宪法并没有赋予司法机关创设的权力，司法机关的任何规定、措施都必须在法律的既定框架内来进行，这当然包括司法改革。司法改革如果违法进行，那无异于监守自盗，真的要贻笑大方了。然而在已经进行的司法改革实践当中，“违法改革”的情况并不少见。由于缺乏整体规划，很多改革措施是在没有立法先导的情况下，主要由法院、检察院（尤其是基层法院、检察院）自发进行的。而就在这些改革措施当中，就公然存在大量违背我国宪法、法律规定的基本原则和精神，与我国现行的司法制度发生严重冲突的“非法改革”。典型的如在刑事诉讼中引入的“零口供规则”[31]、“辩诉交易”[32]、“被告认罪普通程序”[33]、“先例判决制度”[34].这些措施于法无据，无异于对刑事诉讼法这个国家基本法的修改。用非法的方式和手段进行司法改革，幻想有朝一日突然进入法治的殿堂，那是痴心妄想。非法改革动摇了法律的权威性和至上性，这样做好比挖墙脚的砖头来砌墙，看似加高了墙体，实际是动摇了墙基，法律的大厦会因此而崩溃。“如果作为执法者的国家机关，本身都不遵守法律法规，将之视为可有可无的形式，那么又如何规训普通公民守法。在普通公民的眼中，既然作为执法者的司法机关都不遵守法律，说明这样的法律根本不值得尊重、遵从，那么法律还如何有效约束公民的行为？”[35]这样的改革只会毁掉司法权威和公信力，我们前文提到的信访大潮的出现，不正是群众对司法不信任的一种反映吗？

　　也许有人会问，改革就是要改变现行的制度，否则叫什么改革？司法改革当然可以突破现行法律，问题是由谁来突破，通过什么方式突破。突破现行法律制度的改革，属于创制法律的立法活动，这项工作根据我国现行宪法只能由国家权力机关来进行，只能通过法律的废、改、立的方式进行。由国家最高权力机关通过立法进行突破法律的司法改革，就是合法的改革，而司法机关随意突破现行的法律规定所进行的改革，就是“非法的改革”。

　　由国家最高权力机关主导、通过立法的方式进行司法改革，主要应当考虑合理性问题。“发动司法改革的前提条件，首先是要对现行的司法制度做出是否存在合理性的评价，然后才能得出‘要不要改’、‘改什么’以及‘怎么改’的结论。这些问题都是司法改革带有方向性、基础性的问题。”[36]司法改革的合理性包括两方面的内容：一是现行司法制度的合理性评价；二是新设立制度的合理性衡量。判断合理性的标准主要有：是否符合人民群众的根本利益；是否有利于巩固社会主义根本的制度；是否符合司法工作的基本；是否符合的基本国情。人民群众的根本利益是衡量一项制度要不要改，改得合不合理的一项重要标准。要把“人民拥护不拥护、人民赞成不赞成、人民答应不答应”作为主要的政治标准。凡是符合人民利益要求的，就必须改，凡是不符合人民利益要求的就不能改。
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　　[①] 信春鹰 葛明珍：“不同语境 不同困境——关于司法改革的田野调查”，载《改革司法——中国司法改革的回顾与前瞻》，社会出版社2005年，第38页。

　　[②] 刘军宁：“平等的理想，精英的现实”，载《共和、民主、宪政——自由主义思想研究》，上海三联书店1998年12月版。

　　[③]左卫民 周长军著：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第4页。

　　[④]朱伟一：“真正法学家的惟一标准是什么？——读《黑白方圆》”，载《法人杂志》2004年01期。

　　[⑤] 注：1999年《最高人民法院工作报告》中并没有给出1998年审结民事案件的数量，只有受理各类民事案件492.9万件。但报告中提到，全年共审结案件539万余件，其中刑事案件48万余件，两者的差为491万件，基本与受理民事案件数量相符，因此我们采用491万件。

　　[⑥] 注：2003年是最高人民法院的一个任期终结，当年的工作报告中主要是对过去五年情况的，并没有2002年审结民事案件数量的信息。但报告中提到“五年来，共审结一审民事案件2362万件”，我们拿这个数字减去前4年的数字得到了540万件。

　　[⑦] 于建嵘：“中国信访制度批判”，载《中国改革》，2005年第二期。

　　[⑧] 陈广胜：“将信访纳入法治的轨道——转型期信访制度改革的路径选择”，载《浙江社会科学》，2005年第4期。

　　[⑨]于建嵘：“中国信访制度批判”，载《中国改革》，2005年第二期。

　　[⑩] 谭世贵主编：《中国司法改革研究》，法律出版社2000年版，第215页。

　　[11] 蔡彰：“司法体制改革及展望”，载《法律适用》，2005年第7期。

　　[12] “律师11.4万但分布不均衡 我国206个县无律师”，栽《人民日报》2005年6月8日，第四版。

　　[13] 数据来源：肖扬，《最高人民法院工作报告——2005年3月9日在第十届全国人民代表大会第三次会议上》。

　　[14] 数据来源：《中国年鉴（2005）》，中国经济年鉴社，2005年11月。

　　[15] “全国私人捐赠不足10亿 期待慈善立法求解困局”，载《人民日报》（海外版）2005年11月24日。

　　[16] 司金：“贫与富的辩诘——透析中国的贫富差距”，栽《政府法制》2006年第1期（上）。

　　[17] 伊凡：“基尼系数：和谐社会不容忽视的指标”，载《三联生活周刊》2005年10月27日。

　　[18] 廖永安等：《诉讼费用研究——以当事人诉权保护为分析视角》，中国政法大学出版社2006年版，第169页。

　　[19] 贺卫方：“对抗制与中国法官”，载《法学研究》1995年第4期。

　　[20] 注：关于法官的数量及资质，贺卫方教授早在上个世纪末就有过详尽的调查与论述。具体可参见：贺卫方，《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版。

　　[21] “中央四部委首度直面法官检察官短缺现状”，载《21世纪经济报道》2006年3月21日。

　　[22] 林达：《深处的忧虑》，三联书店1997年版，第269页。

　　[23] 孙笑侠等：《法律人之治——法律职业的中国思考》，中国政法大学出版社2005年版，第9页。

　　[24] [日]川岛武宜：《化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第21页。

　　[25] [英] 麦考密克[奥] 魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第127页。

　　[26] 同上，第11页。

　　[27] 张卫平等：《司法改革：分析与展开》，法律出版社2003年版，第9页。

　　[28] 万毅：“转折与展望：评中央成立司法改革领导小组”，载《法学》2003年第8期。

　　[29] 《晏子春秋·内篇杂下》。

　　[30] [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），生活·读书·新知三联书店1997年版，第73页。

　　[31] 2000年8月，由辽宁省抚顺市顺城区人民检察院推出《主诉检察官办案零口供规则》。

　　[32] 2002年4月，由黑龙江省牡丹江市铁路运输法院在全国首次试用辩诉交易程序审结了一起故意伤害案件。

　　[33] 2003年3月，由最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》（试行）。

　　[34] 2004年8月，由河南省郑州市中原区人民法院推出并试行。

　　[35] 谢佑平 万毅：“法律权威与司法创新：中国司法改革的合法性危机”，载《法制与社会》2003年第1期。

　　[36] 石少侠：“论司法改革中的改革观”，载《国家检察官学院学报》2003年第4期。