奶妈服务的法律思考

【内容提要】奶妈这一职业在的封建社会中曾经长期存在，但1949年新中国成立之后，奶妈便被视为旧社会的残余被严令禁止，从此，奶妈便在中国大陆销声匿迹将近五十年。然而，2005年初，扬州一家家政服务公司却推出了奶妈服务这一项目，奶妈这古老的职业又重新登上了舞台，成为中国市场的和完善的过程中又一新事物。在中国封建制度已经消失的无影无踪的时代背景之下，此次奶妈的重新出现并非被人们一概否认，却像平静海面上刮起的台风，激起轩然大波，支持和反对的声音一浪高过一浪，成为2005年报纸、电视最热门的社会话题之一。然而争论尚未平息，问题却摆在了眼前——现今的对能否从事奶妈服务以及如何对奶妈服务这一行业进行规范尚未做出任何规定。那么对于法律学子而言，研究奶妈服务的出现是否正当，奶妈服务是否应当受到合理规制以及人体母乳能否成为商品等一系列法律空白问题，就成为现在的一个迫切任务。因而，笔者试图通过这篇文章对这些问题进行较为深入的探讨。

　　【关键词】奶妈服务 人体母乳

一、奶妈服务现象的定义及内容
　　什么是奶妈服务，这个问题是必须解决的首要问题。其实，引起争议的奶妈服务主要与江苏的一家家政服务公司有关。2005年初，江西省劳动模范陈顺强经过长期调查发现，扬州市区竟有8％的年轻女性因为各种原因，自己不愿或不能哺乳孩子，急需奶妈代替，而且这样的家庭愿意高价聘请“奶妈”，另一方面现行法律条文并没有对“奶妈”进行限制。因此其创立的扬州邦邦家政服务公司就推出了一项新的服务——“保姆代奶”，这也就是之后报纸期刊上经常提到的“奶妈服务”。

　　该家政公司提供的服务虽然是奶妈服务，但是他们对奶妈却有着严格的要求，并不是任何带小孩的妇女都可以成为“奶妈”。要在该家政服务公司上岗的奶妈必须符合以下条件：奶妈的年龄必须在25岁到30岁之间；文化程度达到初中以上(包括初中)；奶妈工作时必须带上自己的孩子，而且喂奶的孩子是定向的，不能同时给两个孩子做“奶妈”；奶妈上岗前必须经过严格的体检，包括肝病、肺病等传染性疾病检查，还有性病、艾滋病等其他病症的检查，奶妈体检必须合格，否则不能上岗；奶妈上岗前还要前往有关方面登记；奶妈统一食宿；奶妈的奶水必须得到保障，公司给奶妈们配备专门的营养师；奶妈给自己的孩子“断奶”后，她将自动退出奶妈岗位；奶妈上岗后必须接受公司举办的哺乳期产妇乳房保健讲座等等。①

　　同时这家公司提供奶妈服务主要有两种方式：第一种为钟点工，即上门喂奶与孩子送进公司后喂奶，这种奶妈每天按60元报酬，公司管食宿；第二种为“包月的”，即奶妈被客户接回家中，除了正常的喂奶外，还要帮助主顾家做一些力所能及的家务事，比如帮小孩洗澡等，这种奶妈的工资较高，月薪初定3000元，东家管食宿。②

　　从以上这些资料我们可以看出，在市场经济条件下出现的奶妈服务并不像人们通常所想象的那样和旧社会的奶妈一样，它是一种新型的奶妈类型。虽然这些奶妈们的任务仍旧是替别人的婴儿喂奶，但很明显的是，他们并不是以个人的身份出现，而是以家政服务公司的职员的身份出现，而且奶妈服务已经逐渐成为一个产业呈现在人们面前。然而即便如此，奶妈服务行业仍遭到各种非议，反对的声音不时地在报纸新闻上响起，妇女权益保护组织也认为其侵犯了妇女的合法权益而多次要求取消奶妈服务。③

　　此外除了家政公司提供的奶妈服务之外，社会上也存在大量的个人“奶妈”，而有人也因为自身奶水不足而通过各种方式来聘请奶妈。这些“奶妈”不曾与公司发生任何关系，也不是公司的职员，完全是以个人身份提供奶妈服务。她们也因为家政公司提供奶妈服务的事件而被卷入到争议当中。这两种奶妈服务在社会上已经实际存在并且产生了重大影响，法律应当对其进行规范的问题已经是迫在眉睫了。

二、奶妈服务产生的争议
　　扬州家政服务公司推出的奶妈服务为何会在广大父母的要求之下仍然无法正常营业呢，这归根到底在于，在法律没有明文规定的情况下，社会对于家政公司推出奶妈服务项目存在很大分歧，有人支持奶妈服务的存在，而有人却认为其存在是一种历史的倒退，法律应当明文禁止，而这两者中不乏一些有名的专家学者，甚至政府部门以及一些社会组织如妇联等。既然存在着如此之大的争议，他们的各自主张又是什么呢？

　　（一）支持奶妈服务存在的各种理由

　　奶妈服务出现之后就有很多人支持它的存在，他们的理由主要有以下几个方面：1、奶妈服务乃是市场需求的产物，不应该禁止。因为有的妇女由于没有足够的奶水来喂养自己的婴儿，而有的妇女却是奶水过剩，只好挤掉，这造成了大量的浪费。而奶妈服务正式由于这种原因而出现的，在此情况下，本着有利于婴儿成长的原则，调剂余缺，让奶水多余的产妇供给母乳不足的婴儿，不啻为一件两全齐美的事情。④2、法律并没有明文规定禁止奶妈服务，因而其可以合法存在。在中国现在所有的法律当中，没有任何法律禁止奶妈服务的存在，因此奶妈服务并不违反法律，根据当今的法治理念，私法最重要的一项原则就是“法无明文禁止即可为”。因而，既然法律不禁止，那么奶妈服务可以合法存。⑤3、提供奶妈服务是“奶妈”的自愿，符合意思自治原则。

　　（二）反对奶妈服务的理由

　　虽然有很多人赞同奶妈服务的存在，广大家长也希望通过聘请奶妈来解决孩子的吃奶问题，但是也有些学者反对其存在，他们的理由是：1、奶妈服务是腐朽的封建残余，应该禁止。家政公司的奶妈服务虽然与古代中国奶妈有区别，可这一形式中存在的人格歧视并未消失，因为大部分“奶妈”是为生活所迫才为之的。一方是自己有奶水不喂孩子，却让别人来哺乳，而另一方是自己的孩子无人管，却将奶水给别人的孩子吃，其中的不平等是不言而喻的，虽然“奶妈服务”被包装成了家政服务项目，但它与服务理念格格不入，它仍旧是腐朽的封建残余，现在民主文明的法制不应当允许这样腐朽落后制度的存在。⑥2、奶妈服务实质上是出卖人体母乳，而人体母乳不能成为商品。因为奶妈服务虽然冠与服务的名称，但是在本质上，奶妈服务提供的是人体母乳而非服务，她们仅仅是替客户用自己的奶水喂养婴儿，那么奶妈服务的性质是买卖，而人体母乳不能作为商品，不能别随意交换⑦。3、奶妈服务违反中国传统道德。“奶妈”以出卖人体母乳来赚取钱财，这本身就是不道德的事情。因为用自己的奶水来养育自己心爱的小孩是妇女作为母亲应尽的职责，也是中华传统美德的要求。然而，“奶妈”们不仅放着自己的孩子不管，还靠出卖奶水获得钱财，这种行为是道德是不容许的。4、奶妈服务贬低妇女人格，侵犯妇女权益，法律应该明令禁止。

 

 

 

 

 

三、奶妈服务的思考
　　上述的这些诸多观点和理由都是关于奶妈是否能合理存在这一问题的争议焦点，他们的主张可谓是仁者见仁、智者见智，各有各的道理。争议的焦点既然已经非常明确，那么到底哪一种观点和理由更加合理呢？奶妈服务到底能不能被法律所允许呢？笔者认为以上两种意见虽有其合理之处，但都却有失偏颇。正处在社会转型时期的，法律对待奶妈服务的正确态度应该是既要承认其合法存在又要对其进行合理的引导和规制。

　　（一）法律可以允许奶妈服务的合理存在

　　1、奶妈服务的法律性质是买卖合同，但这并不影响奶妈服务的合理存在

　　奶妈服务的法律性质问题是研究奶妈服务是否应当为法律所允许和是否应当为法律所取缔的最重要的问题。而所谓的“性质”依据中国院所编著的《汉语词典》的解释是“一个事物区别于其他事物的根本属性”，那么奶妈的法律性质也就是奶妈服务在法律上区别于其他法律现象的本质属性。根据原理，本质属性是事物的内在、必然的联系，它必然要通过其外在的现象表现出来，人们亦可以通过研究事物的外在表现获得对该事物的大量认识，从而达到透过现象看本质的认识目的。奶妈服务虽然冠以服务的名称，其也是通过家政服务公司来开展业务的，但是其是否真的就像其本身所表现的那样就是一项服务呢？还是像有的学者所说的其本质上就是买卖合同呢？如果它是买卖合同，那么他是不是就应该被禁止呢？为回答这些问题，笔者将从以下几个方面进行论述：

　　（1）服务合同与买卖合同的本质区别

　　奶妈服务到底是服务还是商品买卖，首先就得明白服务合同和买卖合同有什么区别。服务合同是指服务人提供技术、文化、住宿、餐饮等服务行为，受服务人接受服务人的服务行为并给付服务报酬或费用的合同。现今的合同法虽然没有规定服务合同，但它作为一种无名合同与人们的生活息息相关，在现在的社会中起到了重要的作用。而根据《合同法》的规定，买卖合同是指出让人交付标的物并将标的物的所有权转让给受让人，受让人按约定接受标的物并交付价款给出让人的合同。买卖合同时人们日常生活经常涉及到的合同，但它明显的与服务合同不一样，他们的区别主要表现在以下方面：

　　①标的不同：服务合同提供和消费的是服务行为，它一般是一种活劳动，具有无形性；但是买卖合同的标的主要是特定的物品而不是一项行为。

　　②是否转移标的的所有权不同：既然服务合同提供的是一种服务行为，那么就不可能转移这种行为的所有权，而买卖合同的主要目的就在于转移标的的所有权，只有标的的所有权转移了，买卖行为才算结束。这是买卖和同与服务合同的主要区别之处。

　　③是否具有同时性的不同：服务合同中服务人在提供服务的同时，受服务人同时也在享受服务，即服务的提供和消费同时进行，这是由服务本身的特点决定的。而买卖合同履行的时间可以有先后顺序也可以同时履行，而且特定物品的提供和消费也不是必须同时进行，通常是先买后消费，消费可能在买该物品之后的一段时间之后才进行。

　　在以上这些差别当中，服务合同与买卖合同的最本质差别就是：服务合同提供的是行为，它以行为来满足人们的某种需要，并不以转移某种物品的所有权为目的，而买卖合同主要以转移某种物品的所有权为目的。这点对判断奶妈服务的法律性质起着决定作用。

　　（2）奶妈服务的法律性质——实质上为买卖合同而非服务合同

　　奶妈服务的显著特征是“奶妈”用自己的母乳替他人喂养婴儿，在喂养婴儿的过程中确实存在着“奶妈”的一些劳动，比如喂养时必须抱小孩，必须让婴儿能够很好的吸食母乳，同时还可能存在着大人和小孩之间的感情交流，并且这些行为也是与小孩吃奶的行为同时进行的，这些特征符合服务的某些表现形式。但是我们应该注意到的问题是现在的家长请奶妈给小孩喂奶并不是要其负责帮其带小孩，毕竟“奶妈”自己也有小孩，她也应该尽到做母亲的职责。如果仅仅是帮忙带小孩的话，那么请的就不是奶妈而是保姆了。另外，家长请奶妈是因为某种原因不能甚至是不愿自己喂养小孩，因此让婴儿获得充足的母乳是每个聘请奶妈的家长的最终目的。而在事实上婴儿在吸食母乳的过程中，母乳不断的进入婴儿肚中，很明显，按照法律原理母乳的所有权立即就转移到婴儿身上并且当即就被其消费了。而买卖合同与服务合同的本质区别正是是否存在着特定物品的所有权的转移，如果是，那么该行为产生的就是买卖合同，反之就是服务合同关系。由此可见，既然奶妈服务存在着某种物品所有权发生转移的本质特征，那么奶妈服务在本质上就是一种买卖合同关系，而不是服务合同关系。但有一点必须注意的是，无偿提供母乳的奶妈与婴儿之间成立的是赠与关系而不是买卖合同。

　　（3）妇女具有对人体母乳的处分权

　　既然奶妈服务在本质上是民法上的买卖合同关系，那么认为人体母乳作为人身的组成部分能不能像转让其他物品一样将它转让给他人呢，又或应不应该像有人所认为的人体母乳不能成为商品而将奶妈服务取缔呢？这个问题其实就是人体组成部分能否成为法律关系的客体的问题。笔者认为，根据现在的主流观点，人身组成部分从人身分离之后应当能成为法律关系的客体，⑨人体母乳作为人体一部份，其权利人可以在合理的条件下将其母乳转让给他人，就像法律允许权利人合理合法地转让自己的血液一样。理由主要有以下几个方面：

　　①从人身分离之后的人体母乳就具有物的属性：首先现在随着科学技术的，人身的组成部分如人体器官、血液等已经成为器官、血液移植和捐献等均以人体器官和血液作为合同的标的，那么人身组成部分不能成为物的传统法和民法学观点已经受到极大的挑战，如果不承认人身在一定的条件下能够成为物的话，那么器官移植等一系列挽救病人生命的活动就变为不合法。因而，现在的很多学者都认为脱离人体的人身组成部分应当具有物的属性。在王利明教授主持的民法典草案和梁惠星教授主持的民法典草案都规定人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物，⑩而人体母乳和人体器官以及人的血液一样，在脱离人体之前，都曾是人身的一部分，因而人体母乳能否成为法律关系客体，能否具有物的属性，其原理和人体器官及人体组织能否成为特殊的物一致，既然器官血液等比人体母乳更被人看重，更加具有价值的人身组成部分都能成为物，那么人体母乳也应当可以具备物的属性。其次，脱离人身的人体母乳具备有独立性、可利用性、价值性等物所具有的属性，从这个角度而言，脱离人身的人体母乳应当能成为物。既然人体母乳在一定条件下可以成为物，那么作为权利人的妇女就有权对其合理的处分。

　　②权利人处分人体母乳的权利是人身权的内容：如前面所述，脱离人体的人体母乳可以成为物，那么在没有从人体分离之前，即“奶妈”在没有喂养婴儿之前，是否同意以自己的母乳来喂养他人的婴儿，即是否同意将母乳与人体分离，应当是由权利人自己决定。但这个决定权并非是物权，因为此时人体母乳尚未成为物，那么这种处分权是什么性质呢？从人体母乳的性质来看，既然它是人身的一部分，那么对其处分就是对人身的处分，因而这种决定权属于人身权的一部分。按照传统的民法观点，身体权是权利人的身体不受他人侵犯以及保护身体完整性的权利，但随着技术和社会的向前发展，器官移植的出现，人身权的内涵也得到了扩展，现在的学者一般认为传统的人身权是消极的人身权，当今的人身权应当包括积极的人身权，即在不违反法律和公共秩序与善良风俗的前提下权利人可以处分自己的人身。人体母乳本质上就是人身的一部分，作为人身权的内容，妇女们就有权利处分自己的母乳。

　　（4）人体母乳与人体器官不同，在一定范围内能够成为商品

　　既然人体母乳能成为物，那么其到底能不能成为商品呢？笔者认为人体母乳与人体器官等虽然都是人身的一部分，但是他们之间还存在着比较大的区别，单纯套用人体器官移植的一系列规则是不切实际的。

　

在人体器官的移植规则中，无偿原则是其最重要的一项原则，几个国际条约也明确规定人体器官禁止交易。这是因为人体器官一旦允许买卖，这将会造成一系列社会问题乃至国际问题。由于人体器官极度缺乏而需求却非常旺盛，如果允许器官买卖，价格肯定会居高不下，在这种情况之下，就会出现以伤害人身甚至杀人的方法来获得人体器官的事件，而且会产生走私人体器官的违法犯罪活动从而成为危害人类的大问题。而且分离人体器官本身就具有很大的风险。因此基于保护人权的考虑，各国都规定人体器官禁止买卖。但是人体母乳与人体器官不同，它不是人体内不可缺少的重要部分，它的主要功能在于喂养婴儿，而且转移人体母乳本身并不存在着像分离人体器官那样会有危及生命的风险，即使某些机构为了以出卖人体母乳来获利的话也不会危及到人们的生命安全，因为人体母乳只有健康的活体才能产出，所以只要对奶妈服务的条件进行严格限制，严格禁止除了以喂养婴儿为目的之外的母乳买卖行为，这种问题就可以得到解决。因此，从理论上讲，人体母乳可以成为交易的商品。

　　既然人体母乳在法学理论上可以成为商品，那么法律就可以允许奶妈服务的合理存在。

　　2、由家政公司提供奶妈服务虽然侵犯了妇女权益，但这不影响其他形式的奶妈服务的合理存在

　　法律应不应该允许奶妈服务存在的另一个争议的大问题是它是不是侵犯了妇女权益。如果奶妈服务确实侵犯了广大妇女的合法权益，即使其出现的理由有多么合理，即使在理论上人体母乳也能成为商品，它也是违反法律规定的行为而应该被禁止。

　　妇女权益是指妇女作为社会上的人所应当享有的与其他主体一样的自由平等的权利。妇女权益保护被人们单独提出来是因为在漫漫的人类过程中，歧视妇女的思想非常严重，而在现实生活中，广大妇女由于生理及身体等方面的原因与男子比起来确实存在着各方面的不利，因而她们在社会中处于不利地位。国家为了解决这些问题，特意制定了《妇女权益保障法》等一系列保护妇女权益的法律。根据我国2005年修订的《妇女权益保障法》的相关规定，妇女权益主要包括权利、文化权益、劳动和社会保障权益、财产权益、人身权利、婚姻家庭权益等方面的权利。这些规定为我们分析奶妈服务是否侵犯了妇女权益提供了法律依据。其实奶妈服务并不涉及到政治权利，财产权益、社会保障权益、婚姻家庭权益等方面的内容，它唯一涉及到的就是妇女的人身权益问题，即妇女以自己的母乳喂养其他人的婴儿是不是对妇女人格的歧视以及通过招聘奶妈从而来获取利润的行为是不是对妇女人格的侵犯的问题。

　　那么奶妈服务是否侵犯了妇女权益了呢？笔者认为这要区分不同情形的奶妈服务，由家政公司提供的奶妈服务确实侵犯了妇女权益，而其他情形例如由妇女个人自愿提供的奶妈服务并不侵犯妇女的合法权益，理由如下：

　　（1）家政公司提供奶妈服务侵犯了妇女的一般人格权

　　所谓的一般人格权是指民事主体依法对他的全部人格利益享有的总括性的权利，也就是一个人作为“人”所应具有的最起码的人格权，它主要包括人格独立、人格平等以及人格尊严。一般人格权具有解释功能、补充功能以及立法功能，在法律没有明确规定的时候可以用一般人格权进行规范。家政公司提供奶妈服务的主要目的就是通过这项业务获得可观的利润，那么即使妇女自愿同意提供自己的母乳，家政公司这种通过出卖妇女的母乳从而获得金钱收入的行为也是不妥当的。因为这种行为是以出卖他人人身的组成部分来获利的，这不仅违反了人们的道德观念，而且把妇女们的身体的一部分作为获取金钱收入的工具，就像有的网民说的那样这种行为就相当于是把妇女当成了“奶牛”。这本身就是对妇女人格的一种蔑视，贬低的了妇女的人格，在法律上讲就是侵犯了妇女的一般人格权。

　　（2）妇女个人提供的奶妈服务并不侵犯妇女权益

　　这是因为，一方面妇女对是否出卖自己的母乳完全有决定权，而且这种行为的目的只是喂养那些没有足够奶水吸食的婴儿，只要这种行为不会影响到自己孩子的健康成长，那么它就没有违反法律规定。另一方面对于婴儿的家长而言，他们的目的在于孩子的健康成长，主观上没有任何恶意，而且他们也给了奶妈的相对应的报酬，没有剥夺他人身体组成部分的因素存在。同时，妇女把自己的母乳提供给他人的小孩是自愿的，这种自愿行为其实质就是妇女对其他婴儿家长的授权。因而婴儿的家长接受奶妈服务也不侵犯妇女的合法权益。

　　因此，虽然家政公司提供的奶妈服务违反了《妇女女权益保障法》，但妇女个人提供的奶妈服务并不违法，因而法律可以允许那些不违法的奶妈服务的存在而不能全盘禁止。
　　3、法律应当允许奶妈服务合理存在的其他社会原因

　　法律现象并不是一个孤立的现象，它与、道德等社会现象紧密联系在一起，他们互相影响而共同。因此研究奶妈服务能否为法律所允许，还应该探讨社会的其它方面是否允许其存在。

　　（1）市场的需求量大是法律允许奶妈服务合理存在的经济基础

　　众所周知，经济基础决定上层建筑，法律作为上层建筑的一部分也是有经济现象所决定的。随着经济的发展，每个人都注意到了个人发展的重要性，因而就出现了有人为保持身材而不愿以自己的母乳喂养婴儿的情况，也出现了有些妇女为了过上更为富裕的生活而愿意将自己多余的母乳出卖给其他婴儿的情形。同时由于个人的身体状况不一样，有许多妇女无法提供足够的奶水给自己的婴儿，而且对于刚出生的婴儿，母乳是最好的食品，其余的像奶粉、米糊等食品虽然也含有大量的营养，但也有可能损伤婴儿的肠胃导致长期的消化不良和严重的胃病，前几年的假奶粉事件已使得初为人母人父的家长们担心万分，为了孩子的健康成长，家长们就希望有奶妈来喂养自己的婴儿，相反又有一些母亲由于奶水过量而发愁，因此在市场就存在了既有供给，又有需求的情形，而且需求还大于供给。面对这种经济现象和父母的殷切希望，法律应该对奶妈服务采取宽容的态度。

　　（2）奶妈服务并没有突破道德底线是法律允许奶妈合理存在伦基础

　　有人认为奶妈服务违反了人们的道德观念，是封建社会的残余应该被禁止。其实，道德具有易变性，以前认为是不符合道德的东西现在由于人们生活状况的改变而被认可了，例如在家从父，出嫁从夫这曾经是妇女们应该遵守的道德规范，当时谁对这都没有异议，但现在这种道德规范已经被丢弃了。而如今的社会是一个激烈变化的社会，人们的思想也在逐渐的解放，妇女提供奶水的行为已经慢慢的被人们所认可。因而从这个意义上来说奶妈服务并没有突破道德底线，而且在古代，许多名人多对他们的奶妈有着崇高的敬意，如苏东坡曾为自己的奶妈任采莲写过一篇《乳母任氏墓志》来缅怀自己的思念之情，这说明从抚育婴儿的角度而言，奶妈并不像人们想的那么低贱，相反它体现出来的伟大母爱却是让人尊敬的。因而从道德的角度而言，法律也可以允许奶妈的存在。

　　由此可见，只要奶妈服务的目的仅仅在于替他人喂养婴儿的话，其应当是可以被法律所允许的。

　　（二）现阶段法律应当对奶妈服务进行强制规制

　　既然法律可以允许奶妈服务的合理存在，而且现在的法律对于奶妈服务也没有进行任何规定，那么是不是意味着奶妈服务可以不受任何限制地存在着呢？笔者认为，奶妈服务是社会主义市场经济发展过程中的新兴产物，其涉及到多方面的因素，为了让其健康发展也为了保护社会的各方面秩序，现阶段法律必须对奶妈服务进行强行规制。

　　1、私法自治原则并不意味着绝对自由

　　众所周知，私法自治原则是私法领域里最重要的原则，它意味着每一个民事主体可以根据自己的意愿从事民事活动而不受他人的非法干涉，也不受公权力的非法介入。但是随着社会的发展，大家都意识到这种不受限制的意思自治过分强调个人自由而忽视了整体利益，不利于社会的发展，因此自从德国民法典开始，各国民法都注重对私法自治原则进行限制。而我国的《民法通则》也对此做出相关规定，一般而言，民事主体的意思自治要受到法律强行规定、社会公共利益和他人合法权益以及社会公序良俗所约束。因此，奶妈服务可以不受任何限制的说法是行不通的。

　　（1）人体母乳不能成为单纯的商品进行买卖

　　人体母乳虽然在理论上可以成为商品，但是其毕竟是人体的组成部分，它涉及到民事主体的人身权益，其转让行为必须受到法律的规制而不能以意思自治为由随意转让。这样做的主要理由在于如果不对人体母乳的转让进行限制，那么就有人会拿人体母乳来获利从而产生一系列的社会问题。首先扬州那家家政公司提供奶妈服务虽然目的在于喂养婴儿，但它已经侵犯妇女权益应当被禁止。其次如果法律允许人体母乳当成一般的商品进行交易的话，就会出现有些成人为了满足吃奶的变态愿望而出钱请奶妈的现象，更有可能出现类似于前几年长沙的“人乳宴”之类的事件，把人体母乳加工成各种各样的食品供成人享用，甚至有的厂家为了迎合广大妇女的美容需求会把人体母乳加工成美容护肤品，那么这就更加严重的侵犯了广大妇女的合法权益。再次，如果允许人体母乳不受限制地转让，那么难免会有商人为了获利而无视卫生方面的讲究从而使婴儿的身体健康受到伤害，甚至会采取某些伤害妇女身心健康的行为。因此法律必须对人体母乳的转让行为严格限制。

　　（2）道德以及良知也要求法律对奶妈服务进行规制

　　道德是人们关于美与丑、善与恶、正义与非正义的感觉、观点、规范和原则的总称，它和法律一样都是调整人们行为的一种调整形式，与法律存在着千丝万缕的联系，他们互相影响并且互相制约，因此法律规定不能与道德的基本要求背道而驰。我们的道德和良知告诉我们，人体母乳仅仅是用来喂养小孩的，而不是用来作为护肤品或者用来供成人享用的，对于人们吃“人乳宴”、“胎盘宴”行为或者成年人请奶妈供自己享用的行为，善良的人们更是无法接受，这种行为无疑是对人们伦理道德的无情践踏。基于人们良好的愿望，法律必须严厉禁止严重违反道德的行为，而为了促进人们道德理念的健康发展，法律也不能允许随意侵犯妇女权益的行为存在。因此从道德角度上说，法律应当对奶妈服务进行强行规制。

2、市场行为必须具有相应的法律进行规范

　　众所周知，我国现在实行市是市场经济制度，市场虽然在资源优化配置方面以及在微观经济方面能起到积极的作用，但由于市场具有唯利性和盲目性导致人们只注重能够获得更多的利益而忽视了社会的整体利益，甚至为了达到获利的目的，他们不惜付出任何代价。因而侵犯他人合法利益的行为以及违反公共道德的行为便会在市场中出现。因此作为市场的一种现象，法律就要对奶妈服务做出相关的规定，以维护社会主义市场经济秩序。

（三）对奶妈服务进行规制的方式

　　如上所述，奶妈服务在理论上可以被法律所允许，并且法律也必须对其如何运作进行必要的引导，那么根据我国的国情，应当如何对奶妈服务这一新生事物进行规范呢?笔者认为，为了保护妇女合法权益，保障婴儿的健康成长，以及为了市场的繁荣，今后的中国法律应当在从事奶妈服务的主体资格、提供奶妈服务的条件以及对奶妈服务行业的监管、法律责任的承担等几个方面对奶妈服务进行严格规范。

　　1、奶妈服务在主体资格方面的规制

　　（1）应当禁止各类营利性从事、经营奶妈服务项目

　　如前所述，家政公司提供奶妈服务已经侵犯了妇女的一般人格权，违反了《妇女权益保障法》，其理由就在于它是通过提供妇女的身体组成部分来营利的。因此任何以营利为目的而提供奶妈服务的行为都是违法的行为，那么法律首先就应当禁止家政公司经营奶妈服务项目。其次，法律在企业登记上要明确禁止各类涉及到奶妈服务的营利性企业的成立，一旦该营利性企业的营业范围涉及到奶妈服务，登记机关应当不予登记，以防止侵犯妇女权益的行为发生。

　　（2）允许公益性组织从事奶妈服务行业

　　既然营利性企业从事奶妈服务是违法的，那么奶妈服务在现今中国还有另一种存在方式即妇女个人同意提供奶妈服务。这种方式虽然没有侵犯妇女权益也没有违法的情形，但是对于广大家长和婴儿而言还存在着很大的风险，因为“奶妈”的健康状况会直接影响到婴儿的身体健康，特别是防止传染病方面存在着极大的风险，虽然家长既然选择这种方式就应当负责对“奶妈”的身体状况进行调查，出钱对“奶妈”进行各方面的体检，以防艾滋病，肝炎等疾病的传染，但是其间操作复杂，并且一旦发生纠纷就很难得到妥善解决，因此由家长个人寻找奶妈服务，或由妇女个人体提供奶妈服务这种方式存在极大的不便，迫切须要有个组织负责对“奶妈”进行体检，调配营养，集中为家长提供服务，但这种组织不能具有营利性，所有获得的收入或者全部用来支付体检费用、营养费、以及“奶妈”的报酬，或者若有剩余则用来从事公益事业，这样就不存在着通过提供她人的人体母乳获得利润的违法情形了，对于广大的家长而言，不仅方便而且在卫生方面相对来说会更安全更有保障。因而在有条件的地区，若有财团性质的公益性组织愿意从事奶妈服务行业，法律可以允许其存在。

　　2、奶妈服务在条件方面的规制

　　聘请奶妈为其小孩提供母乳，目的必须合法，其行为不能违反中国传统道德，并且法律必须对奶妈服务的趋势进行必要的引导，因此笔者认为，法律至少要规定以下条件：（1）如果设立公益性组织，该组织的设立必须经过卫生部门的批准。（2）“奶妈”的年龄应当根据医学需要限定在一定范围之内。（3）要对“奶妈”进行各方面的体检，使提供给婴儿的母乳都是健康的母乳。“奶妈”工作时必须有相应的健康证明，公益性组织提供奶妈服务的，“奶妈”必须在卫生部门进行登记备案。（4）双方当事人在订立合同时必须持体检合格证明到卫生部门进行登记，若未登记，合同不生效。（5）要根据医学保证“奶妈”母乳充分，不会影响其自己婴儿吸食母乳。（6）享受奶妈服务的只能是婴儿，并且提供奶妈服务的目的仅限于为婴儿解决吃奶问题。明确规定人体母乳为限制流通物，坚决禁止除喂养他人婴儿以外的任何关于人体母乳的交易行为，若违反这个条件，法律应当予以处罚。只有符合以上几个方面，公益性组织才能开展奶妈服务业务。对于家长自行招聘的奶妈，也必须注意上述条件，否则自己负责相应的法律责任。

　　3、法律监督及责任承担方面的规制

　　（1）在监督方面，笔者认为主要是针对组织提供奶妈服务的情形，而且监督的重点是卫生问题以及是否存在将人体母乳当成普通商品进行随意买卖的情形。在卫生上的监督，笔者认为由卫生部门负责比较妥当，卫生部门如果发现奶妈服务不符合卫生标准，则有权责令其停业。而后一个问题，由于涉及到妇女的各项权益，笔者认为工商、公安、妇联等机关和组织都有权依据职权或者根据当事人或他人举报在职权范围内进行监督。

　　（2）在法律责任承担方面，根据行为的严重性以及法律关系的不同，主要可以分为行政责任、民事责任以及刑事责任的承担。行政责任主要是提供奶妈服务的组织承担，其责任的承担方式与其他行业没有多大区别，本文不再说明。在民事责任的承担上，笔者认为这种情况的发生主要是由于身体问题导致母乳卫生不合格的问题引起的，那么对于此种纠纷，法律就应该区分组织提供和妇女个人提供奶妈服务这两种情形。①如果是由公益性组织提供奶妈服务，因卫生问题应起的纠纷，应当由该组织承担责任并且应当对自己确实已按医学要求尽体检义务承担举证责任。因为该组织虽不以营利为目的，但却收取了相关费用，应当负责对“奶妈”进行体检，如果人体母乳在卫生方面出现问题，该组织应当承担相应责任。而且对于体检方面的事务，由于专业性太强，家长在举证方面存在大量的困难，因而从公平角度而言，在证据制度上应当实行举证责任倒置。如果是方面的问题，则由该组织向负责体检事务的医院追偿。②如果是由妇女以个人身份提供奶妈服务的，那么因为人体母乳卫生方面的问题而引起的纠纷，责任如何承担也应该区分不同情况，因为谁负责体检可以由双方约定，因此如果合同约定“奶妈”负责对身体方面进行全面检查以保证人体母乳的卫生安全，那么由于卫生问题引起的责任应当由“奶妈”承担。如果双方约定对“奶妈”的体检义务由家长负责，那么由于身体问题导致母乳卫生不合格，也即家长方面如果不重视体检而引起的卫生问题则由家长自行负责。如果医院方面有过错，那么承担责任的一方有权向其追偿。其余责任问题可由双方当事人在合同上协商解决。而在刑事责任方面，只要双方的行为触犯了刑法，那么违法行为人就应当承担刑事责任。

结论：
　　今天的中国正处于社会的激烈转型期，新生事物层出不穷，奶妈服务就是在这种背景中重新出现。它与中国古代的奶妈存在着本质上的区别，在现今的市场有一定的价值，而且在法学理论也可以被认可，道德上也没有存在重大冲突，因此现今的法律没有理由反对它的合理存在，相反法律要有前瞻性和创造性，破除对奶妈的成见而允许其合理存在，并且对其进行必要的规制，从而促进我国市场繁荣和维护我国市场秩序，引导我国传统道德的健康发展。

注释与
　　①http://cqsb.huash.com/gb/cqsb/2005-01/20/content_1585877.htm

　　②http://cqsb.huash.com/gb/cqsb/2005-01/20/content_1585877.htm

　　③http://www.qingdaonews.com/content/2005-08/01/content_5160446.htm

　　④吴学安

　　⑤马韵筠《奶妈上岗不须羞羞答答》东方网2005年7月21日

　　⑥张铁鹰《充满了腐朽味的“奶妈服务”》法院网

　　

　　⑦路盛平《“奶妈服务”不能推行的理由》中国法院报

　　⑧http://news.tom.com/1006/2005118-1770969.html

　　⑨张文显《法》高等出版社2003年12月第二版第139页

　　⑩杨立新曹艳春《论脱离人体的器官及组织的法律属性及其规则》杨立新民商法