揭开“淫秽”的面纱——从《色戒》案说起

内容提要: 在对色情文学进行限制时，无论是司法还是立法都普遍运用了“淫秽”的标准。这个标准对人们产生误导，导致道德执法的情形，侵犯了人们的道德自主权利，和平等的权利。并且这个标准，其实代替了宪法的判断，是法官和立法者对立宪者权力的僭越。因此，对色情文学进行规范需要回归宪法判断本身，才能为建立的电影分级制度奠定合宪性基础。

关键词：淫秽/言论自由/道德的执行

　　政法大学法学院博士研究生董彦斌看了一场电影，回来后把电影城和国家广电总局都送上了法庭，称前者提供的删节版《色戒》，剧情结构不完整，侵犯了消费者的公平交易权和知情权；后者没有建立完善的电影分级制，违反社会公共利益。他要求两者道歉，并赔偿精神损失500元。董博士实际上提起了两个案件，一个是有关消费者权益保护的民事案件，另一个则是行政不作为的行政诉讼案件。第一个案件，电影城推托说是全国能够播放的都是删节版，而且删节是李安导演自己做出的，似乎很轻易地规避了责任，但如果其在电影宣传中并未告知即将放映的是删节版，仍然无法避免侵犯消费者知情权和公平交易权的责任。

　　我们关注的是第二个案件。虽然仍未见广电总局有所回应，但是媒体已经对此议论纷纷。新加坡联合早报网一篇读者来信颇为典型，它质疑高博士起诉是否懂法。这位刘浩平的作者认为，“真不知这位专攻法学的博士研究生研究的是哪国的法学，要知道这是在中国，在自己的国家就得遵守本国的法律。国家广电总局有国家授予的对影视作品审核把关的权利，对不符合国情的文化产品，有权做出处理，乃至封杀，这是合情合理合法的。”[1]在更早的一篇文章，正义网一位董正伟的作者则直接质疑博士提起案件的动机，他说：“今天，法学博士能够以没有观看到《色戒》7分钟的床戏状告影院侵权，明天是不是有法律专家要起诉不能享有”性服务“而起诉有关部门呢？”[2]两个批评者似乎都没有对自己的观点进行论证，尤其后一位先入为主地认为自己正确，进而批评他人，甚至讽刺博士是为做秀。这种批评的方法是非常不好的。密尔在《论自由》中曾就批评的道德中说过，“在这类触犯当中论战者所能犯的最坏的一种乃是把持见相反的人诋毁为坏的和不道德的人。”[3]所以，关键的不是去指责对手，而是反驳其问题。

　　那么，国家广电总局真的有权力对电影进行审查和删节吗？删节的权力来自何种规范？该规范有是否合法呢？这首先是回答批评者的质疑，也是董博士所提要求，即建立电影分级制度的一个前提。需要分析现有制度的缺陷不足甚至合法性的问题，才能够证明建立新的制度之必要性，并且相应指明建立新制度的基本指导思想。

　　一、所谓“淫秽”

　　广电总局审查电影的依据来自于《电影管理条例》。该条例第二十五条第七项规定电影片禁止载有下列内容： 宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；（八） 侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的。《色戒》中删的七分钟的“床戏”，不论是否如传言是李安导演所删，其规范前提都是第二十五条所谓“宣扬淫秽”内容的规定。同样的标准在我国法律中普遍存在着。1997年的《出版管理条例》第二十五条第六项作同样的禁止：宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的。1994年的《音像制品管理条例》第三条第四项也做了同样的限制：宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力的。到目前为止，我们没有看到那七分钟“床戏”，并且广电总局也未就“淫秽”进行具体界定，因此无法判断被删节部分是否属于宣扬淫秽的内容。本案中值得回味的问题倒是，管理条例中所谓“淫秽”内容的禁止意味着什么，如何适用，是否适当？这也是原告提出的建立电影分级制度的一个关键问题。

　　适用“淫秽”标准，对言论自由保护的范畴进行限定其实是世界各国普遍的做法，只是这种做法一直充满着争议。美国的历程实在有很值得回味借鉴的地方。在1957年的Roth诉合众国案中，美国最高法院第一次就淫秽的定义正式作出裁定，全面阐述了淫秽出版物不应受到第一修正案宪法保护的理由。布伦南强调，第一修正案没有给与任何表达以绝对保护。第一修正案给与言论和出版的保护，是为了保障不受限制的交流思想，以促成人民希望的和社会变革。所以极少有社会重要性的思想，如非正统的思想，有争议的思想，甚至那些为当前舆论所痛恨的思想，都受到其充分保护。但是淫秽出版物完全没有赎回任何社会重要性，没有阐述任何思想，也没有任何社会价值，所以淫秽出版物不在联邦宪法保护的言论和出版范围之内。他提出了后来被称为Roth案原则的认定淫秽的新原则：1）  区别性和淫秽应从作品整体而不是个别片段为标准来判断。淫秽不仅涉及性，更重要的是描述性的方式只是为了激起色欲。2）  出版物只有不仅影响了未成年人在内的特别容易受到影响的人，而且影响了平常人、正常人，才能认定为淫秽。3）被认为是淫秽的出版物必须触犯当代社区的道德标准。[4]

　　Roth案原则在美国被认为是一个进步，仍存在不少问题。首先它仍然没能对究竟何为淫秽作出一个明确的定义，也许对之定义过于艰难。其次，所谓“平常人”、“正常人”的说法也往往受到质疑。所以在以沃伦为首的最高法院在淫秽定义上意见分歧，最终拿不出一个完整的标准，以致整整六年一直以法院裁定应付。法院裁定这一形式在美国法院的司法实践中主要用于未经口头辩论或比较容易解决的案件。但事实上淫秽定义并非易事。这更加说明了淫秽定义本身的复杂。也因此Roth案也处在反复之中。

　　1973年发生的Miller案，是另外一次最高法院以多数通过的对“淫秽”的定义。现在看起来其实是该标准的一个退步，该案将“淫秽”作品主要表述为：1）    适用当代社区标准，即一个平常人是否会发现作品从整体上看起来激起色欲。2）    作品是否以明显令人厌恶的方式，描述或者展现州已经明确定义的性活动。3）    作品从整体上看是否缺乏严肃的文学、政治或者科学价值。[5]Miller案似乎给“淫秽”的定义带来新的希望。相反，该案非但没有解决迫使最高法院放弃Roth案方式的困难，反而造成了新的重大困难，“严肃”价值的标准显然比Roth案的标准更加严格，势必有意无意地更加全面地禁止有性倾向的表达，包括那些按照最高法院Roth案的标准几乎肯定会受到保护的表达。并且何谓“严肃价值”则一直到1987年的Pope诉伊利诺伊州案才得以明确。怀特在意见书中指出，一件作品的价值不因它在各地获得的认同不同而有所不同。适当的调查不是任何具体社区的一个普通成员是否能查明所谓淫秽材料是否具有严肃价值，而是一个有理性之人从整体上看是否能在这样的材料中查明严肃价值。只有少数人相信作品具有严肃价值，并不意味着没有满足有理性之人的标准。这样，判断是否具有严肃价值就不再适用社区标准，而是一个全国标准。只有Miller案中的第一、第二条原则，才适用社区标准。这样，最高法院经过30年的努力，一切又似乎回到了Roth案的原点。最高法院在饱受批评中根据批评不断修正，却又回到原来受批评的标准来，不能不说是的幽默。

　　二、道德的法律执行

　　美国最高法院对“淫秽”进行定义的历史，我们基本上无法得出一个可靠的轨迹。不断有法官埋怨淫秽实际上是不可定义的，以致于大法官斯图尔特开玩笑的把它定义为“当我看到，我就知道怎么回事。”布伦南指出，最高法院落实这一理论的努力表明，从存在淫秽这一已达成的共识到如何就淫秽提出一个可操作的定义达成共识，还有漫长而痛苦的历程。淫秽出版物问题上的关键是，最高法院一直未能提供一些灵敏的手段，把淫秽出版物和其他有性倾向，但受联邦宪法保护的表达区别开，以在禁止前者的同时不殃及后者。

　　问题出在哪里呢？淫秽定义之所以成为解释和适用第一修正案的难点，主要因为这不仅涉及法律问题，而且涉及道德问题。最高法院在设立淫秽出版物案例时，一直试图以社区标准作为认定淫秽的公认道德基础。认定道德问题不免众说纷纭，何种范围的社区、哪些道德，都不可能有科学的认定方法和惟一的答案，争论过程中被认定的往往是个人的偏见。道格拉斯法官一句话说得非常精辟，他指出，最高法院除了自己的癖好之外，一无所有。[6]更危险的是，反淫秽出版物法惩治的实在不是一种刑事犯罪，即触犯了刑律，而是一种道德犯罪，只触犯社区体面标准。这种道德犯罪的惩罚，实际上限制和剥夺了个人参与道德选择的机会，从而侵犯了第一修正案保障个人的表达自由。

　　这种情况哈特将其概括为“道德的法律执行”。哈特指出，“利用强制来保持道德现状，从社会历史的任何一点上来说，都会人为地束缚那种为社会制度赋予其价值的过程”[7].这样的观点，是约翰·密尔《论自由》的主题。密尔谆谆教导我们，要将社会和个人分开，社会要慎重对待其权利，绝对不要涉入个人生活领域。“如果一个人的行为既没有违反对于公众的任何特定义务，也没有对自己以外的任何个人发生什么觉察得到的伤害，而由这种行为产生出来对社会的损害也只是属于非必然或者可以说是推定性质，那么，这一点点的不便利，社会为着人类自由的更大利益之故是能够承受的。”[8]为此，他要求人们更多的克制，因为扩展所谓道德警察的界限乃是整个人类最普遍的自然倾向之一，而这种倾向的危险在于扼杀了个性，造成万马齐喑的状况，抑制了社会的。

　　但功利主义的立论似乎在情色文学的辩护中特别失力。密尔对言论自由的辩护主要建立在追求真理的基本立场上，这种方法能够使价值不明确的观点得到辩护，但是另外一些观点显然没有价值的，必然被排除在外，比如人身攻击、某些情绪性的语言，也包括色情文学。德沃金很清醒地认识到这个问题。他直接从权利论的角度出发，更深刻地批判了道德的法律执行。有意思的是，德沃金的核心概念是平等而非自由。他有个基本假定：政府必须关心它统治下的人民，必须平等地关心和尊重，就是说，把他们当作根据他们应当如何生活的理性概念有能力组织起来并采取行动的人。 “它千万不要根据由于某些人值得更多关注从而授予其更多的权利这一理由而不平等地分配利益和机会。它千万不要根据某个公民的某一集团良好的生活的概念更高尚或高于另一个公民的同样概念而限制自由权。” [9]公民之间具有同等的价值，来源于政府平等关怀义务，更根植于康德“人是目的本身”的命题，根据康德的学说，每个人独立的道德主体，具有同样的价值。道德的法律执行，侵犯了人的道德独立判断，也侵犯了公民的平等权利。这样他可以避免功利主义的论证过程中的负担，直指目标。“对色情规范计划所作的唯一显然说得通的正当辩护包括这样一个假说，该假说断定，在色情中得到展示的或培育的性态度是卑劣、野蛮或者与人类的最佳情形不相称的，尽管这个假定可能是针对。当那个正当辩护包括以下假定的时候，它也侵犯了那个权利：社会中的绝大多数人都接受那个假定，因此当他们自己的共同体中其他成员，合乎情理地对于过上自己的生活担负起特殊责任”。人们的道德权利是平等的，各因自己的道德选择而各负其责。因此色情规范计划不合法地给人民带来了负担，让他们真的阅读淫秽图书或观看淫秽图片的时候，便感到了痛苦或恶心。这侵犯了他们的道德独立权利和平等权利。[10]道格拉斯法官对这个观点有个更浅显的解说，他在涉及性变态材料的一个案件中将性变态者当作区分于大众的少数，并质疑到，为什么少数人的价值得不到承认？性变态者作为少数他们之间的交流同样重要。他强调，第一修正案允许所有思想都能够得到表达，不管其正统、受人欢迎，还是不合常情、令人厌恶。人民已足以成熟，能够选择和识别。最高法院没有资格充当审查官，或以任何审查权支持某一团体。[11]

　三、权利的限制

　　所以，所谓“淫秽”的标准实在给人们无穷的误导。在美国的情况看来，法官实质上以“淫秽”的术语回避了在具体案件中从权利冲突中抉择平衡进而保护以及限制权利的任务。而在成文法国家，比如我们国家，“淫秽”标准的运用也过于轻易地代替了宪法的判断。从宪法的角度看，权利的保护其实只有两个环节，一个就是宪法权利的内容及其保护，第二是对权利根据情况进行限制。而引入“淫秽”的标准却画蛇添足，使人们先入为主认为宪法不保护“淫秽”的言论，首先对宪法的言论自由产生了客观的限制效果；并且误导人们运用道德的标准对“淫秽”进行定义从而界定言论自由的保护范围，反倒丢失了宪法保护和限制权利的标准和精神。因此，宪法上本来不应该存在“淫秽”的术语，它说明了人们是多么容易在道德感驱使下误入歧途。即使“淫秽”标准有存在的必要，那也只能由制宪者来加以规定，而非由法官或者普通立法者决定。我们迫切需要揭开“淫秽”的面纱，直面宪法本来的问题。

　　这在司法过程中，可以通过“内容中立”的司法技术来实现。这种技术能够防止法官以自己的价值判断替代宪法的价值判断，过分地限制宪法权利。这种技术最典型地体现在良心自由的有关案件上，无论是德国宪法法院还是美国最高法院首先判断的是：争议中的行为是否属于良心自由的范畴。法官并不去探讨“什么才是宗教”、“什么才是良心”这样的问题，因为这一类问题并不适合由法官来裁判。根据宗教自由和良心自由的原则，在宗教事务和良心事务上政府的权力是要受到限制的。国家无权也不能够去判断具体某个关于神的观念适当与否。因此，法院极力避免去追问“特定信仰或基于信仰的行为的意义；或当事人对这些教义解释的有效性”等诸如此类的问题，谨守中立，不去评价某个宗教或某种思想重要与否，有价值与否。出于中立的考虑，法官往往从信仰者的角度来确定是否存在良心信仰的行为。他需要决定实际上有两个问题，一个是当事人是否持有某种信仰，而这种信仰的性质和意义则不论；第二个问题是当事人的行为是否为信仰所要求，这个问题必须基于信仰的角度得出结论。如果这两个要件满足，则可以认定争议中的行为属于宗教信仰行为。比如，德国1968年的Rumpelkammer一案[12]，法院首先决定慈善活动及其在教坛上的呼吁是否是宗教活动。因为这些活动是具有性的，所以他们离传统的宗教活动，比如祷告、圣礼等比较遥远。但法院认为，关键在于行为是否具有宗教上的目的，为宗教感情所激发。据此，法院认定为了慈善的目的收集衣服以及其他物品，通过教坛呼吁，这些都是宗教活动。因为爱你的邻人，是新约的教导，是天主教的最为基本的宗教义务。而青年协会恰恰是在实践这一基本教义，它的行为属于宪法所保护的宗教自由范畴无疑。宗教不仅仅是精神活动，还包括去影响你周边世界的自由，根据你的信条而行事的自由。

　　如此，法院可以轻易地避开道德和价值的争论，摆脱自身道德感的纠缠，轻松地进入宪法问题本身。当然，更重要的更复杂的是法官在平衡抉择中保护或者限制权利，这又却取决于两个方面，一是法官对宪法价值及相关条款的把握，二是法官对具体案件的把握。第二个方面是个案问题，也是法官面临的特殊问题。但是第一个方面的问题则和立法者是共同的。立法者依据宪法立法时和法官一样，也有必要以“内容中立”为基本方法，深刻把握宪法价值及相关条款。那么，在对色情言论进行限制时，除了正面把握言论自由的价值及条款外，还需要对宪法的有关权利限制条款进行把握。宪法的权利限制条款，典型的如，德国基本法第十八条、第十九条。日本国宪法第十二条以及第十三条。宪法第三十五条规定了言论自由的权利。同时又规定对包括言论自由在内的权利的限制，我国宪法第五十一条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。根据该条，可以构成对言论自由限制的理由是“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。在我们国家规范色情言论就必须在把握言论自由权利内涵的基础上，根据宪法第五十一条进行相应限制合协调。那么，根据宪法第五十一条将会对色情言论产生什么样的限制呢？

　　第一方面需要考虑的是宪法第五十一条的前半部分，也就是“国家的、社会的、集体的利益”。一种常见的观点认为公共道德是一定社会维系的基本条件，“淫秽”作品侵蚀了社会道德，而社会道德是社会的重要利益，因此应予限制，而非保护。1959年英国沃尔芬登报告公布以后，德富林勋爵对其加以猛烈抨击，他在英国院以“道德规范的强制执行”为题做了一个报告。该报告有两个基本观点，第一，社会有权保护自身存在；第二，社会遵循自己标准的权利。第一个观点认为，某些道德共识对于社会生活来说是基本的要素，社会可以运用加以维护。第二个观点认为，某种行为，例如同性恋是有害的。这种有害的不道德行为在一定情况下需要法律禁止。如果社会中的大多数人都同意一种答案，那么，即使少数受过的人可能持有异议，立法者也有责任根据多数人的共识而采取行动。归纳起来就是，“社会的确有权保护其核心的、有价值的制度，以便反对广大社会成员根据道德原则所不赞成的行为”[13].对于这个观点，哈特进行了两个方面的质疑，第一，不道德的行为除对某种社会共享道德的影响之外，还会伤害到其他人吗？第二，即使有损于社会共享的道德，那么它就一定会削弱社会吗？哈特对两方面都做了否定的回答。他认为没有证据表明对已为公众接受的性道德的背离，即使在成年人的私人生活之中，也是某种像叛国罪一样会危及社会之存在的危险。“即使传统道德发生了这样的变化，相关的社会也未被破坏或者'推翻'.我们不应该把这种与那些暴力推翻政府的情况相比较，而应将之与宪政体制在形式上的平稳改变相比较，这种改变不仅与一个社会的维存，也与其发展保持了协调一致”。[14].德沃金则直接指责公共道德的合理性，他果断指出，即使大多数人真的认为同性恋是一种令人厌恶的罪恶，而且不能容忍它的存在，这种共同意见仍然可能是偏见、合理性及个人好恶的混合物。偏见、合理性及个人好恶并不能证明限制他人自由本身是合理合法的，而且，这一认识在我们通常的道德观念中还是十分关键和重要的。当然，社会的大多数也没有权利遵循自己的标准，因为，社会并没有把这种特权扩大到根据偏见、合理性和个人好恶而行事的人们身上。

　　对社会利益的另外一种考虑来自色情作品和性犯罪的关系，这似乎是来源于内心的确信，并没有经过科学的分析。比如随着科技的发展，淫秽作品的传播变得更加容易，但是强奸率并没有随之上升。相反，实际情况是下降了。[15]丹麦在20世纪60年代后期废除了它的色情法，结果出现的是性犯罪的大幅度的下降。波斯纳猜测这可能是色情作品发挥了替代的功能。比如说，日本色情书刊出售得要比美国更为公开和广泛，并且其中大多与强奸或奴役相关。但是日本的强奸犯罪率非常低。有人认为这可能是因为，在日本这样的社会重男轻女，强奸的报警率非常低，或者男子可以以各种在进步文化中他们无法获得的方式派遣他们对妇女的侵略感，或者妇女都在家中，因此强奸的费用高不可攀。[16]即使都承认这些不确定性，也无法证明色情作品和性犯罪相关。

　　因此，以公共利益为理由对色情言论进行限制理由并不充分，或者说还没有找到更好的理由。除此之外，能够对色情言论进行限制的合法理由，只能是他人的合法权利。他人的合法权利受到什么样的影响，往往需要具体到个案进行分析。而就一般情况而言，有两种人的权利需要受到重视，也即未成年人和不同意的成年人。这是当前立法过程比较可靠的两个理由。这也是为什么当今世界各国逐渐抛弃“淫秽”的定义，代之以明确禁止把所谓色情出版物向未成年散播或者令人厌恶地向不同意的成年人暴露，以保护未成年人和不同意的成年人。前者是对于未成年人的家长式的关怀；后者则是尊重不同意的成年人同等重要的选择权。这两者也是电影分级制度的一个基本的立法指导思想。分级制度可以将色情电影和青少年隔离开来，避免青少年身心受到不良的影响；并且因其标示的等级，也可以事先告知成年人，使其在充分信息的条件下进行选择，既满足有消费意愿的成年人，又不致于导致不自愿的成年人在不知情的情况下受到冒犯。

　　因此，如果我们没有厘清电影分级制度背后的指导思想，及其所体现的对言论自由的保护与限制的宪法精神，就无法真正确立科学的电影分级制度。换句话说，电影分级制度只是一个工具，对言论自由的保护以及受其影响的权利的保护，并且两者之间的权衡，才是真正的价值所在。

　　注释：

　　[1] 刘浩平：《状告电影〈色戒〉被删节放映懂法吗》，联合早报网2007年11月15日。引自

　　[2] 董正伟：《博士为《色戒》“床戏”诉广电总局涉嫌做秀？》，法治网

　　[3] 【英】约翰·密尔著，许宝骙译：《论自由》，商务印书馆1959年版，63页。

　　[4] 邱小平著：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年，第239页。

　　[5] 邱小平著：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年，第269页。

　　[6]  邱小平著：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年，第259页。

　　[7] 【英】哈特著，支振锋译：《法律、自由与道德》，法律出版社2006年版，第72页。

　　[8] 【英】约翰·密尔著，许宝骙译：《论自由》，商务印书馆1959年版，63页。

　　[9] 【美】德沃金著 信春鹰等译：《认真对待权利》，大百科全书出版社1998年版，第357页。

　　[10] 【美】德沃金著 张国清译：《原则问题》，江苏人民出版社2005年版，第466页。

　　[11] 邱小平著：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年，第248页。

　　[12] 一个天主教青年协会组织了一次慈善活动。他们收集旧衣服和其他二手东西，将之卖掉获得钱后送给发展中国家的年轻人。这个活动通过出版公告，和教堂的讲坛，大肆宣传。一个从事二手货的商人为此在经济上受到损害，上诉到地方高等法院，并获得禁止在教堂的讲坛做宣传的禁令。青年协会以基本法第四条，对该禁令提起宪法诉讼。参见Donald P. Kommers.  THE CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE OF THE FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY （SECOND EDITION）. Duke University Press Durham and London 1997.p445.

　　[13]  参见【美】德沃金著 信春鹰等译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第326页。

　　[14] 【英】哈特著，支振锋译：《法律、自由与道德》，法律出版社2006年版，第49页。

　　[15] 【美】波斯纳著，苏力译：《性与理性》，中国政法大学出版社2002年，第496页。

　　[16] 【美】波斯纳著，苏力译：《性与理性》，中国政法大学出版社2002年，第499页。