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踯躅于“应然”与“实然”之间—论法律效益与检察执法

来源：岁月联盟作者：未知时间：2010-07-06

【内容提要】效益的实现是法的动态调整过程。从法律到法律效益，需要一定的中介手段。要使法律规范从抽象可能性转化为法律效益这种客观现实性，使“应然“转化为“实然“，其间重要的中介和桥梁就是检察机关的执法活动。检察机关作为国家的法律监督机关，在执法活动中既要防范法官的恣意，又要规制警察的滥权，通过履行法律监督职能以维护国家法治的统一和尊严。因此，检察机关的执法活动是实现法律效益最大化的根本途径。

　　【关键词】法律检察执法法律效益

　　法律效益是指法律实施所取得的有益效果。法律效益不仅意味着法律规定的权利和义务等内容是否转变为主体间现实的权利和义务等内容，而且意味着法律关系主体的行为是否符合国家意志，立法者凝聚在法律中的法的社会目的性是否得以实现。徒法不足以自行。要使法律规范转化为法律效益，其间作为国家法律监督机关的检察机关的执法活动处于举足轻重的地位，其执法活动是实现法律效益最大化的重要途径。

一、法律与法律效益——应然性和实然性

　　法律规范只是为人们的行为提供了抽象的行为模式，属于“应然”范畴，其回答的是“应当是什么”的问题。法律效益是法律实施的实际结果，属于“实然”范畴，其回答的是“实际是什么”的问题。法律规范的应然性表现在:

　　1、法律的客观性。法律总是在一定程度上反映了客观，是人们在认识和界、人类社会和思维的内在必然性的基础上，经过提炼并上升为国家意志的过程。马克思指出：“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时才起真正法律的作用。”“良法”是对客观规律的正确反映，具有真、善、美的法的内涵，以实现自然正义、自由秩序与社会和谐；“恶法”是对客观规律片面的、歪曲的反映，它披着法的袈裟，徒有法的形式，对社会进步起阻碍作用。规律是事物内部本质的、固有的普遍联系，它不依赖于人的意志为转移，具有客观实在性，因而作为在一定程度上反映客观规律的法律就具有客观性。社会主义法是对客观规律的正确反映，是规范化了的客观规律，其“意志”和客观规律相吻合，因而其阶级性、性和人民性达到了高度统一，是以法的形式反映的客观规律。社会主义法适用的过程，就是利用自然规律和社会规律为人类谋福利，推动社会文明和进步的过程。

　　2、法律的理想性。法律总是反映了一定阶级的价值理念，为了一定的社会需要而制定。当法律仅仅是法律的时候，只是一种理想和价值体系，是统治阶级内在意志的外在表现形式。法律的理想性表现在:一是意志性。它体现的是一种意志和共识，是通过确定权利和义务的方式，并辅之以国家强制力作为后盾，规划和期盼着社会秩序。二是规范性。从宏观上来看，每一个法律规范，从总则到附则，通篇对称，形式工整。从微观来看，每一条法律规范逻辑缜密，规定了严格的行为模式和法律后果。三是神圣性。法律规范从议案的提出、审议、通过和颁布施行，从遣词造句到标点符号，无不浸润着立法者的严谨和神圣。法律的理想性在我国古代社会特别明显。一方面每一个朝代在开国之初，都忙于制定法典。另一方面在实际生活中，法典却被束之高阁，以敕、令、例等作为调整社会关系的工具，法律更多的是体现其理想色彩和宣传目的。当代社会，法律一方面仍然具有宣传意义，另一方面也是统治阶级整体意志和美好理想的体现。社会主义法反映了为解放和生产力，消灭阶级，消除两极分化，最终实现共产主义的人类美好理想。

　　3、法律的静态性。法律的应然性还体现在其静态性。法律内在的民主、法治精神还没有在社会生活中实现，只是以规范化状态存在的文字而已。无论是法律规范要求达到的井然有序，还是国家强制力锤炼而成的庄重和严峻，均停留在法律文本上，是一种静态意义上的公平正义，尚处于目的性的静态阶段。“法律规范，它为一个目的而创制”。“公正是判决的形式，但不是它的内容。内容早被法律所决定。”法律规范以统治阶级法律宣言书的形式，旨在维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。对于法律而言，其静态性主要体现在:一是作为“方法的善”和“作为目的的善”，或者说其外在价值或工具价值、内在价值或固有价值还待字闺中；二是其秩序与和谐之内在“美”和外显“美”尚未实现。社会主义的法通过规定和确认权利和义务等规范，通过调整社会关系和社会秩序，旨在全社会实现公平和正义。

　　法律效益的实然性表现在:

　　1、法律效益的主观性。虽然法律效益是社会主体法律实践的产物，具有客观实在性，但是从法律效益的产生和法律效益的评价来看，法律效益具有主观性特征，主要体现在:一是法律效益实现过程的主观性。执法过程是把法律从抽象规定过度到具体案件的过程，在此过程中执法人员对法的内容、立法目的和法的精神的理解，对具体案件事实和证据的分析和把握，都是主观判断的过程，是主观见之于客观的活动。二是法律效益评价标准的主观性。这种标准主要是人们根据自己的亲身感受或实际经历，对执法活动是否实现了公平正义，是否成为合法权益的保护神作出评价。

　　2、法律效益的现实性。法律效益体现了法律在社会生活中运用的状态，以确证法律自身的价值。法律效益是一种现实的法。此时，严谨的规范、立法的神圣、意志的内容、法律的威严，都通过法律效益这一结果充分彰显出来。权利义务和强制手段现实可视，法律责任和法律制裁脉络分明，拘留逮捕、剥夺自由、处分财产甚至剥夺生命，任何公民都可以透视法律的权威。

　　3、法律效益的动态性。法律效益强调的是执法活动后果。从法律到法律效益，需要一定的中介手段。所以法律效益的实现是法的动态调整过程。要使法律规范从抽象可能性转化为法律效益这种客观现实性，使“应然”转化为“实然”，就需要转化的中介环节，使法律规范真正落实到社会关系和人们的行为之中，产生一定的法律效益。庞德指出：“当法律秩序已经认定和规定了它自己要设定加以保障的某些利益，并已授权或承认了某些权利、权力、自由和特权作为保障这些利益的手段以后，现在它就必须为使那些权利、权力、自由和特权得以生效而提供手段。”没有执法者的执法活动，法律只能停留在静态的内在层面，就不会产生法律效益。此外，法律效益的动态性还体现在，其受到多种因素的影响，既有执法者的因素，又有被执法者的因素，还受到法制环境、文化背景等诸多因素的制约，因而法律效益呈现动态性。

　　综上所述，法律的客观性和法律效益的主观性，要求执法人员必须发挥主观能动性，使内在的客观规律外化为法律效益所崇尚的社会秩序；法律的理想性和法律效益的现实性，要求执法人员必须严格执法，使立法的社会目的与法律效益相互契合；法律的静态性和法律效益的动态性，要求执法人员必须公正执法，使法律的意志内容转化为看得见的公平正义。

二、法律效益评价——公正效率效果

　　法律效益评价是人们对法律效益所作出的主观评判。作为因执法活动而产生的法律效益而言，其评价要素主要包括:

　　1、公正。法律效益的首要评价标准就是公正，公正也是执法工作的生命和灵魂。公正必须在执法人员亲历个案的审理中，通过执法活动来进行公平正义的阐释，以切实维护人民群众的合法权益，让人们确实感受到法律的权威和公正无私。有一句谚语“我不知道正义是什么，但我知道什么是正义”，说明正义是主观见之于客观的法的适用过程，是执法人员发挥自觉能动性的过程。公正包括实体公正和程序公正。实体公正要求查明事实，罚当其罪；而程序公正要求公正不仅要实现，而且还应当以看得见的方式来实现。一方面，司法公正追求的不仅仅是最终的结果正义，司法公正更强调一种程序上的公正。程序公正具有可视性，群众可以直接感觉到，因为程序公正有具体的操作过程和标准，可以受到当事人和公众的监督。如检察机关侦查过程中是否存在应当立案而不立案或者不应当立案而立案的情况，强制措施的决定、执行、变更、撤销是否合法，是否刑讯逼供或暴力取证，是否超期羁押等；审查逮捕中是否存在错捕、漏捕情况；公诉过程中被告人和辩护人的诉讼权利是否得到保障，起诉是否符合法定条件等等。另一方面，程序公正并不意味着必然会有实体公正，在正当程序下仍有出现冤假错案的可能。因此，程序公正和实体公正不可偏废，两者统一才能实现真正的司法公正。要做到执法公正，一是执法人员必须把司法公正内化于心。要牢固树立社会主义法治理念，把追求司法公正作为最高的理想和目标。二是执法人员必须把司法公正外化于行。要通过执法活动，在办理具体案件时，严格依法办案，使公正不仅被实现，而且被当事人和社会公众亲身体验和感受，以实现法律效益的最大化。

　　2、效率。执法活动属于法的适用范畴，这种执法活动直接关系到国家和人民的利益，是法能否取信于民，能否及时发挥法的效益的根本问题。执法活动的基本要求就是：正确、合法、及时。“及时”体现了在确保案件质量的前提下，提高诉讼效率，不得推延和积压，更不允许超期羁押，以切实保障人民利益，安定社会秩序，在最快的时间里凸显法的效益。贝卡利亚指出：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”我国《刑事诉讼法》规定了检察机关在诉讼的每个阶段和环节都必须严格遵守的办案时间要求，最高人民检察院《刑事诉讼规则》又进一步予以细化。如对于拘留后需要逮捕的犯罪嫌疑人，应当在7日内作出决定；逮捕后的羁押期限一般不得超过两个月；对于审查起诉的案件，应当在3日内履行告知义务，除重大复杂案件可以延长半个月外，审查起诉应当在一个月内作出决定；传唤、拘传的时间不得超过12小时；人民检察院拘留、决定逮捕犯罪嫌疑人的时间总共不得超过14日等等。效率原则一是要坚持诉讼理念，以最少的司法资源投入，获取最大的效益，让案件当事人及时解除诉讼的拖累，让人民群众即刻感受到法的公平和公正。“故诉讼经济于诉讼制度之建立实不可忽视。”二是提高办案节奏。公正不仅是一种静态意义上的公正，一种实体法上的公正，公正还应当是一种动态意义上的公正，而效率正是一种动态的公正，是一种程序意义上的公正。美国学者波斯纳认为:“正义的第二种涵义——也许是最普遍的涵义——是效率。”

　　3、效果。一个社会的人们对法的信仰，首先也主要是依赖于广大社会成员对法律所产生的效果的亲身感受。只有在他们长期亲自感受到法律所带来的好处后，他们才会对法律产生一种感情，并上升为一种信仰。“只有当构成社会的人——无论是官员还是大多数私人公民——的实际行为与宪法规定、制定法规定或判例法规定所指定或认可的标准相一致时，这些规定才在该社会中具有实效。”要取得法律实效，执法人员应当以法律效果为核心，严格依法办案，以法律的“确定性、统一性、秩序和连贯性”为基本价值。因为“最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。”同时，在特殊情况下要注意“司法个别化”。如果法律适用的结果导致极度的不公正，或者产生的弊端远远大于其带来的好处，即当出现更大的社会利益或者公共利益、利益的情况时，执法人员经过权衡和取舍，可以对法律进行“变通”适用，以兼顾办案的法律效果和社会效果。

　　从应然性的法律走向实然性的法律效益，其间重要的中介和桥梁之一就是执法机关的执法活动。毛泽东指出：“我们的任务是过河，但是没有桥或者没有船就不能过。不解决桥和船的问题，过河就是一句空话。不解决方法问题，任务也只是瞎说一顿。”检察机关的任务，就是通过检察执法这一座“桥”和这一条“船”，最终产生法律效益，而是否能取得法律效益，就是要看检察执法是否公正、是否高效、是否取得相应的效果。

三、从应然性到实然性——检察执法

　　为了实现法律规范所设定的权利和义务的要求，及时解决社会关系参加者之间的冲突和纠纷，维护正常的社会秩序，就必须有国家专门机关适用法律规范的活动。在国家专门机关适用法律的过程中，检察机关的执法活动占有核心地位。检察机关作为国家的法律监督机关，在执法活动中既要防范法官的恣意，又要规制警察的滥权，通过履行监督职能把法律规定从抽象化过度到具体化，通过阐释个案实现社会正义，以维护国家法治的统一和尊严。

　　1、通过逮捕公诉等刑事检察活动，实现稳定效益

　　在审查逮捕中，应严格遵守刑诉法第六十条规定的逮捕条件，注重“两个平衡”和“两个延伸”。“两个平衡”中的第一个平衡是指严打和保障之间的平衡。要始终保持对严重危害国家安全、严重危害社会治安、严重破坏社会主义市场经济秩序犯罪活动的高压态势，努力遏制各类严重犯罪的高发势头，创造良好的社会环境。在打击犯罪中，应注重人权保障。对于初犯、偶犯、轻微犯罪、过失犯罪、未成年人犯罪以及性质较轻、后果不严重、悔罪态度较好等案件，可以区别不同情况不批准逮捕。要正确把握“有逮捕必要”，防止够罪就捕。在审查逮捕中，要防止漏捕，更要防止错捕。“两个平衡”中的第二个平衡是指“两个基本”与“有条件逮捕”之间的平衡。一方面要贯彻基本事实清楚，基本证据确实的逮捕原则，反对以捕代侦，另一方面对证据还不到位，但社会危害性大，社会危险性强，且证据有拓展空间的案件，应积极探索有条件逮捕。“两个延伸”：一是向前延伸，做好提前介入、引导取证工作；二是向后延伸，做好《提供法庭审判所需证据材料意见书》及捕后跟踪工作，为起诉和审判奠定证据基础。

　　在审查起诉阶段，要把好事实关、证据关、法律关和程序关，注重质量和效率的统一；在提起公诉阶段，应组织重特大案件的集中公诉工作，营造严打声威；在出席法庭阶段，要通过出庭，揭露犯罪，伸张正义，取得出庭的法律效果。要具有高度的政治敏感性，把握公诉庭中潜在的政治意义，通过出庭体现政治效果。要以案论法，弘扬法治，在法庭上体现社会效果。在公诉的各个阶段，要尊重犯罪嫌疑人的人格尊严，支持律师依法履行职责，保障犯罪嫌疑人的诉讼权利。要充分利用公诉这一重要“窗口”，让人民群众目睹检察执法的法律效益。

　　2、通过查处和预防职务犯罪，追求清廉效益

　　侦查工作要提高执法水平和办案质量，力求以惩治腐败的工作成果来体现检察执法锋芒，体现党和政府反腐倡廉的决心。一是要积极查办发生在党政机关和领导干部中的职务犯罪大要案；注意在新经济领域、资金高度密集型领域、垄断行业中发现线索；坚决查办国家机关工作人员利用职权侵犯人权的犯罪案件和滥用职权、玩忽职守造成重大损失的犯罪案件；对危害群众切身利益、导致国有资产流失以及社会影响大、群众反映强烈的职务犯罪线索要抓住不放。二是要以查处（厅）局级干部职务犯罪为抓手，研究侦查谋略，注重个案协调，提高侦查要领，运用高新技术，既要勇于突破制约侦查工作的机制性和制度性障碍，又要善于培育和建立有利于侦查工作发展的新体系、新机制和新规范，通过打击职务犯罪大要案，推进反腐倡廉向纵深发展。三是进一步规范侦查取证工作，推行讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像，确保程序合法。要结合办案开展职务犯罪预防工作，进一步探索职务犯罪预防工作的新途径、新方法，积极开展符合分院工作特点的预防工作。通过查处和预防职务犯罪，体现法律效益所追求的社会清明。

　　3、通过履行法律监督职能，达到法治统一效益

　　（1）刑事立案监督。检察机关对公安机关立案监督的法理基础是犯罪控制理论。检察机关通过对该立不立和不该立而立的案件行使法律监督权，使犯罪规模得到合理控制。这与世界各国检察机关承担的对案件决定诉与不诉的“过滤”功能，从而达到控制犯罪的目标是吻合的。立案监督一是要积极拓展案源渠道。在办理被害人提出立案监督申请的同时，积极探索分院层面贯彻落实行政执法与刑事执法相衔接工作机制的途径与方法，收集有关信息及线索，加大对有案不立、有罪不究、以罚代刑等问题的监督力度。二是对立案监督案件进行跟踪，防止立而不侦或久侦不结等问题。三是要根据高检院《人民检察院刑事诉讼规则》第378、379条的规定，开展对公安机关不应当立案而立案、本院侦查部门应当立案而不立案案件的监督，防止侦查权的怠用和滥用。

　　（2）刑事侦查监督。检察机关对公安机关侦查监督的法理基础是正当程序理论。检察机关履行侦查监督职能的任务之一是为了引导公安合法取证，防止非法自白、非法证据被法院排除。侦监、公诉部门应加强对侦查活动中违反程序、侵犯人权问题的监督，坚决防止和纠正滥用或随意变更强制措施以及办案超期限等问题。要加强对侦查手段合法性的监督，对于发现的违法取证情况依法进行纠正，使刑事诉讼自始驰骋于良性运转的轨道，以充分体现诉讼人道和诉讼文明。

　　（3）刑事审判监督。检察机关对人民法院审判监督的法理基础是典型的法律监督理论，以防止审判权的异化。审判监督权是检察权的重要内容之一。如法国刑事诉讼法规定:重罪法庭、轻罪法庭和违警罪法庭的终审判决和裁定，如果违反法律，检察院可以向最高法院提出上诉（567条）。德国刑事诉讼法规定检察机关可以为了被指控人的利益对法院的裁判提起法律救济诉讼活动（第296条）。日本刑事诉讼法也有类似规定（第439、454条）。公诉部门要加强对法院一审判决、裁定的审查，对确有错误的判决和裁定依法提出抗诉。二审检察部门要强化个案指导工作，对支持抗诉的案件要抓准抗点，要“敢抗、会抗、抗准”。要加强上诉案件审理和出庭履行职务的工作，进一步落实二审案件检察的各项监督措施。在审判监督中，应执行检察长依法列席法院审判委员会制度，提高诉讼监督的阶位和效果。

　　（4）刑事执行监督。一是要进一步完善预防和纠正超期羁押的监督机制。二是以纠正违法减刑、假释、保外就医为重点，加强对刑罚执行情况的监督。三是加强对监狱、看守所、劳教场所执法活动的监督，促进依法管理和文明管理，维护被监管人员的合法权益。继续贯彻落实监所检察化管理和动态监督的相关措施，提高派驻检察执法的规范化水平。在刑罚执行和监管执法活动中，应注重“三个延伸”：一是通过对看守所的检察活动，使改造工作“向前延伸”。要做好羁押犯罪嫌疑人和被告人的思想工作，为劳改或劳教打基础；二是通过对劳改、劳教所的检察活动，使改造工作“向外延伸”。要依靠原所在单位、街道、家属等力量，做好、感化、挽救工作；三是通过对监管改造机关的检察活动，配合相关部门做好刑释、解教人员的接茬教育和就业安置，使改造工作“向后延伸”，以降低重新犯罪率，稳定社会稳定。

　　（5）民事行政监督。公正和秩序是民行检察存续、的价值所在。民事行政监督工作，一是要在办理不服民事行政诉讼裁判的申诉案件中，平等地保护各类诉讼主体的合法权益，既要依法纠正裁判确有错误的案件，又要着力做好正确裁判当事人的服判息诉工作，以维护司法权威和社会稳定。在民行执法中，对法院认定事实的主要证据不足、适用确有错误、违反法定程序可能影响正确裁判的判决和裁定依法提起抗诉。二是要完善与基层院上下联动、配合协作的工作机制，进一步规范检察建议工作，提高抗诉和再审检察建议的工作质量。三是要注意发现查办执法和司法不公背后可能隐藏的腐败案件，促进民行监督与查办职务犯罪的衔接和互动。四是积极探索检察机关提起公益诉讼制度，对严重侵害国家和公共利益的行为，如侵害国有资产、破坏环境等造成严重后果的行为，可以尝试由检察机关向人民法院提起公益诉讼。

　　4、通过社会治安综合治理，力争和谐效益

　　综合治理不是一项独立于检察执法的工作，它贯穿和融合于检察执法的各个环节和各个部门。检察人员应围绕各项检察业务开展综合治理，寓综合治理于各项检察业务中，做到“严打、教育、预防”一起抓。一是要耐心接待群众来访，处置矛盾，化解纠纷，“消灾于无形之中”。二是要加强法制宣传。可以结合办案进行宣传、利用新闻媒体进行报道、选派干警深入学校和企事业单位上法制课、街头设点开展法律服务等，预防和减少犯罪。三是利用检察建议堵塞漏洞，表彰先进。四是深入实际，开展办案调研、定向调研、专题调研、典型调研，提供有价值的信息和调查报告，一方面供领导决策，另一方面使检察执法在理性化、系统化的理论指导下走向更高层次。

　　法律是国家为了一定的立法目的，追求一定的价值目标，达到一定的社会效果而制定的规范性文件。从法律创制的过程可以看出，国家的立法活动是一项复杂而审慎的工作，共目的是为了取得法律效益，维护社会秩序。从应然性到实然性，从法律到法律效益，需要检察机关和检察人员树立社会主义法治理念，确立“立检为公，执法为民”的执法观，把蕴涵在社会主义法律中的党领导的广大人民意志，落实到具体的社会生活之中，让广大人民群众对程序日益信赖，对法律充分景仰，整个社会呈现一派和谐、安详和文明之美。

注释与

　　《马克思恩格斯全集》第1卷，第72页。

　　郭建：《法文化漫笔》，东方出版中心1999年版，第18页。

　　[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。

　　《马克思恩格斯全集》第1卷，第703页。

　　[美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第114页。

　　[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第69页。

　　陈朴生：《刑事法》，正中书局1975年版，第327页。

　　[美]波斯钠：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。

　　[美]博登海默：《法法律与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第332页。

　　[美]本杰明?卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第69页。

　　孔祥俊：《论法律效果与社会效果的统一》，载《法律适用》2005年第1期。