非犯罪化、非刑罚化背景下的犯罪化

【摘要】
    2006年，全国人大常委会通过了《刑法修正案（六）》，该修正案除增设一系列罪名外，还对许多刑法规定的犯罪构成要件进行了不同程度的修改，扩展了刑法调处的范围。在当前国际社会非犯罪化、非刑罚化的潮流下，社会的犯罪化既要关照社会现实，又要顺应国际趋势，使其具有正当性，是一个观念建构和路径选择的过程。

   【关键词】非犯罪化；非刑罚化；犯罪化

    一、视角的切入：《刑法修正案（六）》
   
    《刑法修正案（六）》对刑事法网的扩张主要体现在以下几方面：（一）犯罪主体范围的扩大。主要是对犯罪主体的扩充，主体范围限制的取消以及特殊主体的一般化。如本修正案对商业受贿罪、商业行贿罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪主体要件的修改。（二）犯罪对象的受干预范围的扩大。如窝藏、转移、收购、销售、掩饰、隐藏犯罪所得及收益罪。洗钱罪中的上游犯罪中也增加了贪污、破坏管理秩序、金融诈骗罪。（三）行为类型的增加。如吸收客户资金不入账罪删除了“用于非法拆借”的行为限制。（四）主观方面限制的取消。如吸收客户资金不入账罪不再要求以非法牟利为目的。（五）处罚力度的强化。如强令他人违章冒险作业作中的重大责任事故者，开设赌场情节严重者，量刑档次明显提高。（六）新增罪名与法定刑。主要集中在公共安全领域与领域。
   
    众所周知，刑法是社会控制体系的一个分支，是保障法，是其他的制裁力量。以法学相关原理，民法等规范是第一层次的法，行政法是第二层次的法，刑法是最后层次的法。刑法控制是一种末端控制，其功能是有限的，在其无法控制与不应控制的领域，应减少干预。当前国际社会如火如荼进行的非犯罪化、非刑罚化运动正是这一理念的反映。所谓非犯罪化，即立法机关对刑法规定为犯罪的行为除罪化，包括使其合法化、采取替代措施，也包含对某些危害行为通过司法程序不把它当作犯罪处理。所谓非刑罚化，是在承认某种罪名的前提下，用非刑罚制裁手段来代替刑法处罚，或减轻、缓和刑法的刚性，以处罚犯罪。非犯罪化、非刑罚化运动的目的在于控制刑法的调处范围，促进刑法的缓和，降低刑法这一社会调控手段的整体强度。然而，在非犯罪化、非刑罚化的情景下，各国的犯罪化也是一个必然伴随的过程。中国亦是如此，并且随着社会变动的逐步深层次化，持续的犯罪化是一个不可避免的过程。正如菲利的“犯罪饱和法则”所揭示的那样，“每一社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生，是由于和社会条件引起的。其质和量是愚昧以社会集体的相适应的。” [①]
   
    二、犯罪化的正当依据
   
    按照哈耶克的理论，社会秩序可分为内部秩序和外部秩序，相应的具有内部规则和外部规则。哈耶克认为，私法，习惯法，进化法，民法，判例法等规则大致属于内部规则，公法规则属于外部规则。 [②]刑法属于外部规则。但社会内部系统自发、有机的运行时，刑法的干预缺乏正当性的空间。而当社会内部系统运行的基本条件受到损害或威胁时，刑法的干预才是必要的、正当的。系统内部秩序的瓦解，系统自组织的不足时，外部规则作为一种外部外界力量施加其上，使系统完整、合目的地运行。
   
    我国社会正处于整体转型期，社会结构的转换是多层次、多维度进行的，带有很大的不平衡性，这极有可能导致系统内部秩序处于失控状态。未来社会是一个风险社会。正是基于此，公法的矫治才能取得正当化的基础。也就是说，只有为了内部秩序自身的原因，才能受到限制。刑法视野中社会风险产生的原因主要有：
   
    （一）失范。由于社会结构的急剧转换，导致社会系统许多领域处于无规则状态。社会系统自身又不能生成稳定、有效的规则，从而导致社会运行的灰色地带，妨碍社会进行自身调整。在失范状态下缺乏规范的引导和约束，可能会导致非理智的行为。最为突出的是一系列集体无秩序的行为。随着中国社会公共领域的拓展，群体性、集合性活动逐渐增多。由于此类活动相互影响大，情绪化浓重。极易导致攻击性的行为。如在对抗情绪较强的重大场合，可能因某些事由爆发群体性骚乱，造成重大的人身伤亡事件。除此之外，受刑法调整的此类行为主要有：（1）基于反社会情绪聚众冲击国家机关、学校、、公司等单位，造成单位正常秩序受到严重影响的。（2）重大活动的组织者未尽安全管理义务，安全措施不到位，导致现场秩序混乱，造成重大人员伤亡的。（3）在公众聚集的场所，散布恐怖信息，传播危险物质，致使人员伤亡和公共场所秩序严重混乱的。这类行为作形式化处置的原因在于危害了社会正常秩序，严重损害了公民稳定的心理预期和生活安宁权，从而对公众的一般生存条件构成了威胁。
   
    （二）社会结构弱化。在社会系统内部，国家、组织、群体、个人各自负担相应的功能。在计划经济时代，单位（组织）是个人活动的基本场所，对个体有极强的约束力。市场条件下，社会结构逐步演变为开放式结构。个人互动方式开始多元化，个体—单位之间的利益关联大大减弱，个体对单位的依赖性不复强烈，活动空间增大，自主性增强，单位对个体的控制力弱化，传统的道德约束力量也失去了效用。在西方犯罪学理论中称之为” 社会解体”。基层组织不能有效的发挥作用，一方面使得社会组织无法有效的防御各种犯罪活动的侵害，为各种犯罪活动提供了可乘之机；另一方面，为其他力量的地介入创造了条件。如称霸一方、为非作歹的黑恶势力，形成所谓的地下秩序，严重威胁公众的人身、财产安全，吞噬社会肌体。该类组织在一定程度上替代了某些社会职能，成为维持治安、解决纠纷、追索债务的重要力量，成为利益的重组的重要形式。随着社会结构转换的深化，社会正式组织功能外移现象在一个较长的时期内还将继续存在，这一破坏性的力量还将继续蔓延。刑法干预的目的在于保障合法、正式组织的正常功能复归，支持合法权力，切断社会与非法力量的非正常联结。
   
    （三）角色冲突。随着人们活动空间的扩展，内容的丰富，人们在社会生活中充当的角色必然向着多元化发展。这导致角色冲突的现象不断发生。为实现某一角色而偏离另一角色的要求的现象会经常出现。而且行为人在较色冲突中所追求的角色往往是关涉私利、私情的，常为个人利益而损害社会公共利益，所以这类行为往往发生在背离职业（职责）要求而徇私的情形中。行为人所面临的规定性角色与开放性角色之间的冲突。规定性角色多位限制性准则，而开放性角色常常使人突破限制。这在渎职类犯罪中表现得极为明显。随着人的身份、角色的多重化，开放性角色的增多，对规定性角色的冲击会越来越强烈。刑法对此类犯罪的调整过程也是促进角色定位的矫正过程。
   
    （四）越轨与生存竞争。在人的社会生活中，社会总是提供一种稳定的规范体系与行为模式，以促进人的社会化。但对于一个人而言，总是倾向于偏离规范，从而导致超越规范的情形即越轨的发生。当然，有些越轨行为对社会是有益的，会促进社会的变革与进步。刑法所需要调整的是经常发生的、类型化的严重侵害法益的行为。越轨与非越轨行为的目标并无太大的差别，即实现主流社会所倡导的的目标，最基本的动因是争夺经济生存权。社会愈向前发展，争夺生存权的斗争愈激烈。日本学者牧野英一曾说过：“社会的进步是在调和生存竞争与生存协同的矛盾冲突中的努力过程中实现的，结局是以个人与社会的调和为终极目标。犯罪被视为生存竞争的流弊。随着生存竞争的激烈，犯罪也增加。” [③]自发秩序总是倾向于不平等的，现在中国社会已出现明显的分层，社会利益格局调整的主动权往往掌握在中上层手中，他们是资源分配的最大受益者。而许多下层民众收益微薄，他们与中上层之间位于不同的位阶之上，不能获得谋取资源的同等手段和机会。并且又有下层结构相对稳定，他们进入中上层的路径极为有限。当他们不能以正常、合法的手段获取资源时，诉诸非法手段成为他们重新配置资源的一种方式。中国在未来一段时间内，社会流动急剧加快，然而合理的阶层和利益格局不会很快形成，这就存在多方面的冲突，而某些犯罪的发生正是出于社会的结构性压力。在一定程度上，正如凯特勒所说，社会制造犯罪，犯罪人不过是社会制造犯罪的工具。
   
    （五）社会潜规则。由于市场机制尚不完善，并且对权力结构存在很大的路径依赖，所以权力在资源的配置中仍起着导向性的作用。正是市场机制的不完整性，权力控制着相当一部分的资源，处于一个经济人的考量，为了在资源格局中获得有利于自己的分配，必然会诉诸权力的支持。当用制度化手段获取资源受到限制时，为规避正当成本，就寻求非正常的交易形式及潜规则实现其目标。一方面，潜规则破坏法律信仰的根基，抑制规则治理的空间；另外，造成权力寻租、权钱交易、吏治腐败。正是由于权力、利益之间的深厚的利益关联，首先，就积极行为方式而言，乱审批、乱征地、乱拆迁的现象才屡禁不止；其次，就消极方面而言，行政许可后不履行法定监管职责，煤矿事故才频繁发生。这种行为破坏的是法治的生存条件，必须受到刑法的强制。虽然我们正在经历还权力与社会，还资源与市场的进程，但在后全能主义的情景下，权力仍是这一进程的主导着，给予权力本身的易变异性，权力腐败仍是社会调控的重点。

    
    （六）自由过限行为。随着社会结构的转型，个体自由度增加，自主性增强，并已扩展到社会生活的各个方面。这体现了法理念的要求。但自由无限膨胀的现象也比较突出。从法理上讲，自由的行使只有到达被限制的地方才会停止。对于行使自由的行为，“如果它本身是正确的，或者它依据的准则是正确的，那么，这个行为根据一条普遍的法则，能够在行为上与每一个人的意志自由并存。” [④]否则将构成过限行为。当这一行为以损害他人的基本权利和自由为代价时，那就应被纳入刑法评价视野之中。比如拨打120求助是个体的自由和权利，但如果持续恶意拨打，干扰医务人员的正常救助工作秩序，情节严重或造成被救助人得不到应有救助出现伤亡后果的，理应对其行为负责。再如，进行医学实验室可以行使的权利，但如上海东方医院那样在未经国家批准的情况下，擅自进行人体心脏移植手术，造成多人死亡，理应受到刑事强制。
   
    三、犯罪化的正当理念重构
   
    外部规则在必要时介入内部秩序，但其发挥作用的前提是不许受到公正规则的规制。虽然以上行为都具有罪责的该当性、反社会性，应作犯罪化的处理。但只有重构相应的理念，才能使犯罪化在法治化的轨道上运行。这些理念即是：
   
    （一）犯罪化必须伴随着社会自身的治理。刑法具有不完整性、有限性，所以不能是全能的、无所不在的。刑法自身有很多不能解决的问题。它固然是社会硬控制的强有力的手段，但作用方式是直接的、封闭的、个案的，其适用效果不能追溯到社会问题的源头。没有其他规则体系的支持，刑法便不可能自足，犯罪化就有可能演变为暴力化。“社会对犯罪的反应不应过于简单、直接，社会与犯罪之间的斗争也不是一种直接对抗身体力量的和社会力量，而是一种间接的心理力量系统。” [⑤]菲利主张刑法替代措施成为社会防卫的主要力量，而刑法成为永久但次要的手段。在以自由性为中心的，施以刑法的目的在很大程度上是复归社会，也即再社会化，作为再社会化的一个环节，刑法无法单独实现这一要求，还要借助其他社会力量。李斯特曾说过，最好的社会政策是最好的刑事政策。犯罪是社会问题演变到特定阶段的产物，是社会结构失衡的反映。在社会运行的各个环节上必然可以找到病理的所在。施以必要的社会调控，便可相应缓和会病变，抑制其蔓延趋势，从而一方面及时防范社会风险，另一方面降低社会控制成本，减轻刑事负累。社会内部蕴含着未来犯罪的病菌，犯罪是社会体制的必然结果，是对社会结构压力的正常反映。除自然因素、人类学因素，社会因素是导致犯罪的重要原因。所以对犯罪行为的矫治必然伴随着社会有机体自身的治理。其中重要的两点是，一，划清国家、社会、个体的畛域，促进国家与社会的分离，促进社会合理分层和流动，缩小社会差别，形成一个良好的体制环境。二，作为个人与社会互动的基本场所，应充分发挥社区在实现社会化、郑和内部，使群体有机联系增强，从而成为一个整体。社会单位的解体是引发犯罪的重要因素。美国犯罪学理论中有一种理论称为“控制论”，它认为人之所以不犯罪是因为他在自己与社会之间建立了一种联系，而这种联系可分为：依恋、投入、参与、信念。社区功能的重建，增强个体与社会的联系，增强个体的依赖感和信任感；同时形成社会疏导机制，疏解社会不满情绪，降低风险，由此有效的预防犯罪。
   
   
    （二）犯罪化过程中贯彻自由保障原则。刑法具有自由保障、秩序维持、行为规制的功能。刑法具有自由保障功能，是其理念上获得正当性的重要依据之一。如前所述，突破社会容忍限度的自由过限行为要实行犯罪化。也就是说，犯罪化不能侵害公民的自由，除非出于自由本身的目的。孟德斯鸠曾指出：“公民的自由主要依靠良好的刑法”。这一机能的基本精神在于，刑事法典是刑事法制的基本依据，基于刑事正义的要求，对自由的剥夺不能出于特定刑事政策的要求，也不能来自任何一个行政法规、地方性法规，以避免刑事的工具主义。劳动教养是行政法规、部门规章设定的一种“行政处罚”，但其强度已具有刑罚的性质。所以应交由行政处罚法调整，或违法行为矫治法调整。刑罚是一种强制，强制是一种恶，刑法的设置不许以实现其目的为必要，软化强制性，并使对自由的侵害降到最低限度。
   
    （三）犯罪化过程中的非犯罪化、非刑罚化。非犯罪化、非刑罚化运动正在国际上蓬勃兴起。其基本精神是坚持刑法的谦抑性，促进刑法向着轻缓化的方向发展，也反映了各国对犯罪的现实主义态度。在非犯罪化方面，许多国家采取了包容策略；在非刑罚化方面，倡导“刑罚代用物”，如缓刑、保安处分、社区劳动、转处。以上都反映了目的刑观念的要求。中国的犯罪化进程与非犯罪化进程并非截然对立的，而是趋向同一目标。非犯罪化使得刑法越来越集中到暴力犯罪、涉黑犯罪、贪贿犯罪领域，实现有限司法资源的最大利用，也即轻轻重重。这就要求推进刑法建构理性主义的缓和。所谓刑法建构理性主义，有关犯罪的逻辑是自足的，即符合纯粹理性，是精心设计的。这种观念夸大理性的力量，认为犯罪或刑法要经过理性的预设，从而有可能导致刑法的僵化，否定社会生活的丰富性，消解刑法自身的生命力。与此相反，刑法进化理性主义认为人类的理性是有限的、不完全的，人们对犯罪的认识一步步累积发展而来的，它不是预设的，是经验的、的，理性有其不及和不能控制的领域。作为这一缺陷的弥补，进化理性主义为我们提供了一种有益的。不是逻辑优先，而是生活价值居首。非犯罪化的实践表明，刑事法网过宽，会破坏法自身结构的有序性，也不能充分实现法的目的。在价值多元主义的情景下，价值和谐的观念得到提倡，社会包容性增大。与此相伴的事，刑法承载的道德色彩日益淡化，伦理违反性的行为的可罚性降低。在社会达成一般共识的基础上，只要不违反社会的道德底限，犯罪化的要件就不充足。就嫖娼而言，现行治安管理处法与刑法规定相左，基于刑法的谦抑性，应适用较轻的法。再如，根据斯图亚特·密尔的分类，个人的行为可分为涉己行为和涉他行为。涉己行为，若不关涉社会和他人利益，就无须向社会负责。比如组织播放淫秽音像制品罪，只要不涉及对他人的损害，并以秘密的方式进行，无公然性，应使该行为去犯罪化。再者，非犯罪化意味着允许社会必要范围内的越轨行为。某些越轨行为，尤其是领域越轨行为，往往是社会变革的先导，在相当程度上对社会进步受益的。过于宽泛的刑事化会窒息社会的正常发展，也窒息了刑法自身的生命。此外，非犯罪化意味着契约精神的引入。随着契约精神在法领域的扩展，契约逐步成为结构社会的重要因素。这体现在刑事司法领域主要是广泛运用暂缓起诉、缓刑、辩诉交易、形式和解等手段，使人身危险性不大的轻微犯罪者不予社会隔离，避免犯罪标签的影响和交叉感染。非刑罚化则主要在于轻缓化。这主要是针对社会轻微犯罪急剧增加。犯罪化只有在犯罪化、非刑罚化的配合下，消除无根据、无效果、没必要、太昂贵的刑事化措施，才能集中力量对付危及人身安全、公共安全领域的重大犯罪，使刑法回归自身，提高刑事司法效率，发挥应有效力。
   
    （四）犯罪化并非因为有犯罪而处罚，而且要为无犯罪而处罚。犯罪化是过程性的，使社会结构平衡的一个环节，其理念是去犯罪化。
   
    在人道主义、非犯罪化、非刑罚化的情境下，刑法日益从关注把剥夺和威吓转向关注矫治、人权，中国社会的犯罪化既要应对现实和未来社会的各种风险，又要推进自身的改革，顺应非犯罪化、非刑罚化的潮流，坚持程序正义的理念，促进刑事政策模式的转变和刑事法治化的建立，促进社会自身的治理。必要的犯罪化是促进另一种善的手段。

【注释】
　　　　　　　
　　 [①] [意]恩里科·菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社，2004版，83页　
　　　
　　 [②] 王振东：《自由主义法学》，法律出版社，2005版。　
　　　
　　 [③] 张明楷：《刑法学的基本立场》，北京：中国法制出版社，2002版。　
　　　
　　 [④] 康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，2005版。　
　　　
　　 [⑤] [意]恩里科·菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社，2004版，189页。

【参考】
　　[1]赵秉志主编：《刑事政策专题研究》，中国人民公安大学出版社，2005版。　
　　　
　　[2]孙其昂主编：《社会学概论》，宁夏人民出版社，2000版。　
　　　
　　[3] 康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，2005版。　
　　　
　　[4] [意]恩里科·菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社，2004版。　
　　　
　　[5] 张明楷：《刑法学的基本立场》[M].北京：中国法制出版社，2002版。　
　　　
　　[6] 王振东：《自由主义法学》[M].法律出版社，2005版。