法律：思维意识与行为模式的安排

---以文化为视野而展开

【摘要】是什么？法学界尚存诸多版本，但这些概念本身存有瑕疵，因此笔者以文化为视野，从三个层面对问题展开论述。通过对法律本源的追问，以为法律只不过是思维与行为模式的外在显现；通过对法律运行的剖析，认为法律运行只不过是与社会个体思维与行为模式显现的过程；通过对变法的透视，以为法变实则是思维与行为模式的转变。就此而言，法律乃是思维与行为模式的安排。

【关键字】 法律 文化 本源 法律运行 法变 思维与行为模式
一
法律是什么？一个缠绕且不绝的话题。从古希腊到后，无数先贤与思想家倾注了毕生的精力，他们试图解开这一“哥德巴赫猜想”。 法律究竟是什么呢？只要人们仅仅满足于把形而上学的观念附着在这个名词之上的时候，人们就会始终是百思不得其解；而且，纵使人们能说出法是什么，人们也并不会因此便能更好地了解国家法是什么。卢梭：社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 P45卢梭精辟的描述道出了研究这一问题的难度。围绕这一话题的讨论，诸多法学流派顺应而生，自然法学派、经院主义法学派、哲理法学派、实证主义法学派、法学派、社会法学派以及后现代法学派。各大学派基于不同的立场、站在不同的角度建构了自身的理论体系，但最终并未形成统一的意见，因而他们彼此之间的争论呈现出了诸侯各具的状态，并一直不断的延续下去，成为一个永恒且没有确切答案的话题。

正是这样一个永恒且没有结论的话题，你也许想回避它，但它却又犹如幽灵一般缠绕着你，它成为法学理论界一个绕不过去的话题，因此有人将其称之为“法学好望角问题”。也许，我们对它的讨论并不具有所谓意义上的“意义”。亦如维特根斯坦的经典格言：“家为何探究极为普通的词的含义呢？……难道他们忘了吗？ 转自费古斯.奥坎楚:红色道路1990版 P82面对这样的问题，我们是否有必要追问和反思。但需要认识的是，只有通过反思，才能将法研究不断推向深入。诚如海德格尔在《存在与时间》中的论述：“在我们的时代，对“存在”一词的真正意义有一个答案了吗？根本没有。因此，我们重新提出“存在”的意义问题是恰当的。但是，我们今天为自己无力理解“存在”而感到困惑了吗？一点也不。因此我们首先应当再次唤醒对这个问题的意义的理解。”海德格尔：存在与时间 王庆节、陈嘉映译，三联书店，１９８７版 P1 作为法学理论界一个基础性的话题，如果对于此话题过于疏忽，注定你，一个法学者，就是一个门外汉。正是这样一个模糊而深邃的话题，注定研究它的途中布满了荆棘。功利的法学理论界正是缺少这份耐心，少有对这样一个费时且无产出的问题进行追问，造成了法学研究“浅薄”的势态。笔者以为，讨论这个问题，不能仅仅以其结果是否超越前者、标新立异而论，相反，笔者看重的是研究过程本身。在研究问题的过程之中，我们可能在迷糊中又清晰了几分，这可能为我们研究问题带来几分灵感。诚如James Boyd White 的一段话：就法律而言，它呈现出极端的不确定性，缺乏牢靠的外在标准。然而，它也是这些环境下的特殊生活方式，是一种内在的、从我们的经历中产生的标准的方式，就如同我们在我们的对话中构成我们自己一样。事实上，法律是一种文化批判和文化转型的方式，也是文化保存的方式……法律在结构上意义模棱两可，总是会产生新的、对立的阐述与表达。王学兴：在不断反思和追问中探寻真理——莫里森《法理学》第一章读书笔记见中国法律图书馆

在对这一问题之重要性进行了再度强调之后，让我们步入正题。法律是什么？古往今来，各大学派从不同角度给出了不同见解。但其中尤以自然法学派、分析实证主义法学派、社会历史法学派代表以及当下学界盛行的马克思主义法学派为代表，我们将其观点分别而述之。实证主义法学派代表奥斯丁以为，实在法是他所要研究的主要对象，由此决定了他对法律的界定采取了一种实证主义的路径。在他看来，法律是主权者的一种命令，“任何一种实在法都是由特定的主权者对其统治下的某个人或者某些人制定的。”因此，奥斯丁对法律的界定可以归纳为:特定的主权者对其统治下的某个人或者某些人制定的一般性命令。命令的根基在于政治优势，而政治优势在于用不利后果或痛苦影响他人、强制他人的力量，使他人行为符合某种要求。奥斯汀：法理学的范围 刘星译 中国法制出版社.2002版. P201

自然法学派代表人物之一西塞罗以为，法律乃是自然中固有的最高理性，它允许做应该做的事情，禁止相反的行为。当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律……真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的、恒久的、以命令的方式召唤履行责任，以禁止的方式阻止犯罪。西塞罗.论共格国论法律 王焕生译 :中国政法大学出版社，1997版 P120法律是某种凭借允行禁止之智慧管理整个世界的永恒之物……那第一的和终极的法律乃是靠理性令一切或行或止的神明的灵智。因此，法律由神明赋予人类…这是智慧之士允行禁止的理性和心智。西塞罗.论共格国论法律 王焕生译 中国政法大学出版社，1997版P217—218

社会法学派的代表人物之一庞德在《通过法律的社会控制》一书中将法律定义为:“一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制” 庞德:通过法律的社会控制 法律的任务 沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984版P28。在《法律哲学导论》中，庞德指出:“我很愿意把法律看成这样一种社会制度，即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求—即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望—的社会制度。庞德:通过法律的社会控制 法律的任务 沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984版P147

作为历史法学派的代表人物萨维尼，强调法律乃民族精神的体现。在远古时代，就可以看出法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如其语言、行为方式和基本的社会组织体制……法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜吃屹的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。萨维尼认为，法律以及语言存在于民族意识之中，对于法律来说，一如语言，并无决然断裂的时刻;如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和。萨维尼：论立法与法学的当代使命 许章润译 中国法制出版社 2001版 P7—11
当下中国法学界盛行的法律定义取自于前苏联法学家维辛斯基。“法是经国家政权制定或认可，反映统治阶级意志，而由国家强制力保证其适用的行为规则的总和，其目的在于保护、巩固并发展有利于适合统治阶级的社会关系和社会秩序。”维辛斯基：国家和法的理论问题 法律出版社 1955版转引自梁治平等著：《新波斯人信札》中国法制出版社 2000版 P155国内学界对于法律的定义表述方式众多，但其内涵终未有出其右者。

各大学派所持观点各异，各有千秋。自然法学派之观点关注于法学价值，试图获得一个普遍的法律定义，但缺乏对现实的书写，过于理想主义；而社会法学派与历史法学派则立足于历史与社会，从法之来源以及功能角度对法进行了描述，但却又缺乏对法的实施层面的思考，实在有以偏概全之嫌疑；实证主义者眼里只有法律，他封杀了法的一切超法律成分。考夫曼：法哲学、法律理论和法律教义学 郑永流译 中国法理学精萃（2001下卷)机械出版社，2001版p79当下法学界关于法之定义在一定程度上与实证主义法学颇具相似性，它们过分强调法的阶级实用性，让法律渲染上了政治色彩，实在有抛弃了法律的本色的嫌疑。对此，国内有学者曾指出，统治阶级意志的法律理论是自杀性的理论，这种理论是否认法治的。因为主张法律是某个阶级的意志和利益，就意味着否认正义、平等的价值。既然法律是统治者的工具，统治者木身及其政党就可以不受法律约束，法就不可能是有权威和公正的。法是对敌人专政的工具，法律越多意味着敌人越多，加强法制带来的将不是和平、安宁和秩序，而是人与人之间敌视的加深、阶级斗争的加强，使社会更陷于斗争与混乱。可见，越是主张法律的阶级斗争性质，就离法治越远，井且法律本身也将在阶级斗争中毁灭。 蔡定剑：论法的品质《学习与探索》1998-5

各大学派仅从他们自身的观察角度且运用尚有局限的方法论就充茫为法律盖棺定论，实在欠缺全面，更无谓深邃。定义，如同观察一件事物，需要全面进行观察，只有在全面观察的基础上才能对其对象进行真实的描述，否则，其结果就值得商榷。这一经常出现的错误同样可能出现在对法律进行定义之时。避免犯下同样的错误，我们必须走出这样的误区。笔者以为，给法律下一定义的前提乃是对法律本身进行一次全面、彻底且深入的X光透视，让法律在射线的穿透下暴露无遗，进而把握其概貌。为了进一步正确的认识此问题，除了力求全面之外，还需要深邃思考问题，才能直达问题根本。在一定程度上讲，古往今来有关于法律的认识多半停留于法律本身的认识上，并未在法律外部寻求认识的渠道，换言之，法律只不过是法内说法，而未曾法外说法，故缺乏深度。一种法的社会理论依照它对法律的定义和分析应该强调精神和物质、观念和经验之间的互动作用。应该把三个传统的法学派－－政治学派（法律实证主义）、道德学派（自然法理论）和历史学派（历史法学派）－－综合成一个一体化的法学。伯尔曼：法律与革命 贺卫方等译 中国政法大学出版社 1999版 P51笔者以为，认识法律，不应该仅仅拘泥于法律本身，应该在法律制度之外寻找资源，并运用多种其它学科的知识对其进行论述，在其它诸学科知识的辅佐下，才能找到其本源。诸种方法、诸多学科知识的结合，注定这是一项庞杂的工程。能全面囊括方法、多学科知识者，仅仅有“文化”能胜任。文化，既是一种现象，又是一门学科，还是一种方法。梁治平：法辩：中国法的过去、现在与未来 中国政法大学出版社 2002版 P166 笔者以为，唯有以文化为突破口，寻求问题的症结，才能为之合理定义法律。从文化角度对法律进行考察定义，在一定程度上亦即可以借鉴论述法律文化问题的方式方法，因为两者具有潜在的相通性。

我们先来看看学界关于法律文化的论述方式，笔者现列出极具代表性的观点：
法律文化的结构可分为三部分：(1)表层结构，指人们的法制活动；(2)中层结构，包括人们的法律知识和经验、技术；(3)深层结构，包括人的法律思维和行为的方式及法律观念。上述三层面都属于结构层面，与此相对应的是结构内核即法律价值观。孙国华：《法学基础理论》，天津人民出版社1986年版。转自武树臣等.中国传统法律文化北京大学社，1994版. P32 注释1
从根本上来说，上述观点在一定程度上具有合理性，但究其实质，实在有失偏颇。认识法律文化或者认识法律，本身并不仅仅是将其建立在一种观念的角度之上，相反，法律的文化底蕴或者法律本身所涵盖的范围远远不止于此。从多角度对法律予以文化上的定义，如下观点值得借鉴，现将其陈列至下：

法律文化分为三个层次:1)物质层次，主要是指法庭、监狱、看守所等法律组织机构。2)心物层次，主要指法律制度、政治制度以及人们社会交往中约定俗成的风俗和习惯;譬如诉讼制度、审判制度、交易规则等。法律制度、政治制度根植于法律文化世界的理性结构之中，故而为法律文化的贯彻提供着体制保障。( 3)心理层次，是法律文化结构层次中较深的一个层次，主要包括法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操、民族性格。王申：.法律文化层次论学习与探索 2004(5)另有学者较为抽象地把法律文化的结构分为:内核“法统”，外壳“法体”，然后依自己的分类来组合各自的内容。还有学者提出了“结构分离”的问题，认为在法律文化的隐形结构中，心理层而、法律意识层而、法律思想层而存在着分离现象。转自武树臣等.中国传统法律文化北京大学社，1994版. P35- 41.注释2
上述描述方式无疑得益于庞朴先生。庞先生认为，文化是立体的系统，可分为二个层次，一层是外层-一物质层;二是中间层--一自物结合的一层;三层是里层--一心理层，包括价值理念、思维方式、表达方式、信仰等。庞朴：文化结构与近代中国 东西文化与中国现代化讲演集 浙江人民出版社 1986版 这一较为全面的认识方法，着实为我们找到了解开问题的金钥匙。

讨论的目的在于寻求某种自觉性，寻求对法律的性质及其影响因素的透彻理解。为了判断我们认识的正误，我们需要考虑作出分析的前提假设；不仅要理解在研究法律时所使用的不同方法论，而且还要思考这种探寻法律是什么的活动之所以重要的不同原因。我们也面临语境问题：如果不依赖特定的社会和历史环境，我们能够询问“法律是什么”的问题(或者提出以供进一步讨论的一个定义或者理论模型)吗?这种问题总是在某种语境下提出，对这个问题的回答也总是取决于某种语境吗?因此，在讨论各种旨在获得法律智慧的答案和企图时，我们需要移情进入法理学这一事业的不同语境吗?是方法论在改进，还是仅仅提供了不同的视角?我们似乎被带进了一个智识的迷宫之中。不过，我们很快就得回到基本问题。法律是一个单一的现象——还是存在着一系列不同的、松散地集合在“法律”标签之下的许多现象?话又说回来，我们制定探询这些问题的计划是为了什么?有什么方法论可以确保我们探索法理学的事业是一个自觉的过程? 莫里森：法理学：从古希腊到后现代 李桂林等译 武汉大学出版社 2003版 P3

法律应该与国家的自然状态产生联系；与气候的冷、热、温和宜人相关；还与土壤的品质、位置和面积有关；法律与诸如农夫、猎人或者牧民等各种人民的生活方式息息相关。法律必须与政体所能承受的自由度相适应；还要以居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易风俗以及言谈举止发生关系。最终，法律条款之间也有内在的关系；它们各自都有自己的渊源所在，其中包含立法者的主旨以及制定法律所产生的基础性秩序的关联。应该通过这些所有的观点仔细考察法律。孟德斯鸠：论法的精神（孙立坚等译 陕西人民出版社　2001版）该文本（）来源于东方法眼：认识法律，洞悉法律，需要从细化之处着手。基于此，笔者试图三个层面来讨论，即形而上学与形而下层面。在形而上层面，拟对法律缘起之因、法的本质、法的内涵等抽象问题进行讨论，完成对法律终极意义的追问；在形而下的实际运作层面上，将对法律运行的诸环节进行考证，以进一步提炼法律作为实在层面的内涵。完整的认识法律，不仅仅在于形而上与形而下层面，还得在形而上与形而下之间的狭缝中寻求途径。笔者以为，法变亦或说变法就是这样的代表。因此，笔者关于法律的追问还需要设计对法变问题的讨论。

二
从最大限度的广义上说，法是源于客观事物性质的必然关系。从这个意义上推断，所有的存在物都有属于自己的法；上帝有他的法；物质世界也有它的法；高于人类的“先知圣人们”有着他们的法；畜类也有自己的法；人类拥有他们的法。 注释3孟德斯鸠：论法的精神（孙立坚等译 陕西人民出版社 2001版）该文本（电子）来源于东方法眼：。这是孟德斯鸠关于法之精神的描述。他关于法之精神的叙述中，蕴含着法乃是人世间所特有的一种现象，这种现象与人类自身息息相关。人类之法与其它诸法的区别在于人类本身，同时亦意味着法乃显现人类本身特质的一项量度标准，人类自身的一种制度安排。就此意义而言，对人类自身的追问将意味着对法律终极意义的追问。规范的内容从何而来，同人的活动有何相干?规范习惯化的程度怎样?即人们对规范的接受程度怎样?是否认真对待并期望别人也来遵守?规范是怎样修改的?在表达上究竟明确到什么程度?人的行为同别人对他的期望之间有多大的差距?遵守规范的结果在何种程度上能满足别人的要求? 安.赛德曼、罗伯特B.赛德曼：法律秩序与社会改革 时宜人译 中国政法大学出版社 1992版P8

人类在产生之初，尚未摆脱动物的物性，仍具有动物的本能，他们遵循的是自然秩序，他们的生活就此而变得无所谓稳定可言。出于对自身生活安全的考虑，他们便有了从自然秩序进入自发秩序的渴求，通过彼此之间的约定，人类逐步建构属于自身的自发秩序，以便保证自身的生活变得安详多姿。注释4从此，安全、秩序就作为人类追求的一项永恒价值体系，就此意义而言，人类所追求的终极意义观念是一致的。当一个组织成功地吸纳到了成员，并且得到了他们的信赖，能富有效率地实现其目标，能被更大的社区所接受，它就通常能在相对稳定的结构中、在一整套目标和价值观的指导下，形成有序的运作模式。戴维.波普尔：社会学 中国人民大学出版社 1999版 P194对于人类个体而言，使自身的生活变得安定起来，所有的人类个体在生活之中需要遵循极具预期且能反映他们愿望的规则，依照他们的愿望达成的约定规则便成为了法律制度规范的雏形，当国家出现之际，这些规范便正式被冠之以法律的名称了。法律主要涉关社会组织方式和人世生活方式，反映的是人间秩序下的常态、常规和常例，蕴涵着人世生活的常识、常理和常情。其间，可能涉及自然真实，也可能关乎历史真实，而价值真实更是题中应有之义。许章润：说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社2004版P307法律是从人们所熟悉并依归的传统中衍化出来的，体现着人们日常生活的经验、知识、逻辑，生活于这种法律之下的人们并不会感到法律是外部强加的、异己的东西。相反，人们会感觉到这种法律就是生活的一部分，须臾离不开它。许章润等：法律信仰：中国语境及其意义广西师范大学出版社2003版p70-71就此而言，法律乃是提供“便利”之源，过好日子本身的生活之道。诚如：

法律是一种人世规则，经由规范和料理人事，进而服务和造福人世。人应当享有什么样的人世生活这一价值命题，如果不是总是具有决定作用的话，那么，也是常常决定了如何料理人世生活这一事实命题，决定了规则治理的方式、力度和进程。关于何种人世生活得为有意义有价值的人间秩序，不仅是一个自然选择的过程，同时并为一个有意识的追求结果。对于此种而非彼种人世生活的认可与向往决定了对于此种而非彼种人世规则的选择和建设，表明“有意识的选择过程”在首先是一个利益最大化的追求过程的同时，还必然是一个意义的赋予或追求的努力。许章润：说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社2004版 P312—313

法律不只是作用于它们的独立的力量，那么，我们也需要理解这些相同的情境是怎样以及以何种方式由我们称之为法律的东西建构起来的。换句话说，在否定法律性即隐含在“法律与社会”这一词组语义中的概念上的独特性后，我们的理论问题从探寻法律与社会之间的因果关系和工具性关系转移到追踪法律在社会中的表现。帕特里夏.尤伊克、苏珊.S.西贝尔：法律的公共空间：日常生活中的法律 陆益龙译 郭星华校 商务印书馆 2005版P56 法律不仅寄予着人类对生活秩序本身的维系诉求，更为重要的是，它本身就是对人们生活利益的一种社会保障机制。其如：
除了把法律性理解为一系列人们必须面对的超越性的秩序原则之外，被访者也认为，法律就是法律的执行者、组织、规则以及程序的集合，人们用它来管理他们的日常生活。按照这种观点，法律性就是一种领域，在其中，行动者努力实现各自不同的目的。人们在把法律性理解为可获得的、多样的目的时，常常会发现用法律来实现自己目的的可能性。与具体化的法律观念不同，在这里，追逐自我利益被看作合法的。而且，认识到可以利用法律来实现自己的目的的可能性，也就包含着认为其他人也可以利用法律，他们也可以利用法律来实现自己的目的。相互有别的、有时甚至是相互冲突的利益限定了法律可能被利用来达到的目的，因此，这些利益也是法律机构的中心部分。因为利益是与个人和地位相联的，所以法律性反映的是多方面的利益，它往往是正式的和外行的参与者的相互冲突的和变动的目标。这一观点实际上就是把法律性看作交锋与冲突、资源和过程。帕特里夏.尤伊克、苏珊.S.西贝尔：法律的公共空间：日常生活中的法律 陆益龙译 郭星华校 商务印书馆 2005版 P177

每一群体除了具有整个群种的一般属性之外，还具有因为受自身所处群体影响而所特有的秉性，人类也未能摆脱这一规则，就此意义而言，虽有同一价值愿望的但群体不同者却有了自身不同的生活方式。生活往往以风尚的形式表现。一切与人性紧密相连的事物在世界各地都是相似的；而一切可能取决于习俗的事物则各不相同，如果相似，那是某种巧合。习俗的影响要比人性的影响更广泛，它涉及一切风尚，一切习惯，它使世界舞台呈现出多样性；而人性则在世界舞台上表现出一致性。它到处建立了为数不多的基本原则；土地到处都一样，但是种植出来的果实不同。伏尔泰：风俗论（下册）梁守锵译 商务印书馆 1995版 P52诚如：

一时代一民族必有一时代一民族之生活样法及其判断与评价，而蔚成一时代一民族之世道人心。法意者，此世道人心之于规则诉求也，其意在安放事实，服务人生，而慰贴人心。法制因此而铺设，遂成一时代一民族之言说；

一时代一民族必有一时代一民族之人生理想与人生态度，其源于一时代一民族求生存之事实，集中形诸对于人性之预期和预设，而落实为对于合理并惬意的人世生活之追求与向往。法制于其间缝缀连续，法律遂成一时代一民族之人世规则与人间秩序；

一时代一民族必有一时代一民族之问题与困惑，而求一时代一民族之特定解决与安顿。人我群己及其与自然间危乎殆哉之事实与规则的均衡，其形在法意之辗转反侧，而解决于法制，一以其时代与民族之世道人心为渊源为矩绳。公平正义，仁爱诚信，安全、自由、平等、人权、民主与宽容，是世道人心的最高价值，也是一切人世规则与人间秩序之惟一合法性基础，则合理而惬意之人世生活，必当内涵与尊奉此最高价值。法制之产生源此必要，法制之功能在毕役此功，法律遂为或当为人类求存求和求荣之天下公器。许章润：说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社2004版 初版序P8

就法的本质而言，法并不是立法者有意创制的.而是世代相传的“民族精神”的体现;只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。在《罗马法的体系》中，萨维尼指出.法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在人类的早期阶段，法就已经有了其固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神，是产生实定法的土壤。因此，对各个人的意识而言，实定法并不是偶然的，而是必然的，是一种同一的法。”这种同一的法，反映的是一个民族的共同意识和信念。因此，立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。何勤华：法学派述评

一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法形成的；也就是说，从不知不觉的活动力量而不是从立法者武断意志形成的。古奇：十九世纪的历史学与历史学家 耿淡如译 商务印书馆 89年版 P17 正因为此，立法的任务不外在于找出民族的“共同信念”与“共同意识”，经由立法形式善予保存与肯认。凡此深蕴于心、确定无移而颇堪褒扬者，不仅形诸典章文物，更落实为千万民众日复一日的洒扫应对。立法可以发现并记载这一切，但却决然不可能凭空制造出这一切。那种希望藉由一个详尽无遗的立法制度，即刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的乖张，最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。职是之故，为了确保法律之为民族信念与民族意识的真实映像，成为适合民族生活状况，造福人世间生活的人间规则，必须首先考察民族的现实生活，并在对往日民族生活的历史考察中，今古观照，厘清一切立法之得立基的命源泉所在。萨维尼：论立法与法学的当代使命 许章润译 法制出版社 2001版P9就此意义而言，法律只不过是一个民族自身生活的样态，只不过是民族生活记载体而已。诚如Vinogradoff所言：

创始法律行为规则的因素，并不是人们之间的冲突，而是一些日常习惯，这些习惯受制于人们从公平的角度斟酌考虑合理交往及社会合作。无论是继承、财产，还是所有权、契约，都不是源自直接的立法或直接的冲突。继承的根源，在于家长去世的时候对其家事进行必要的安排；财产发端于占有；所有权可还原为事实上的存留；契约的源头可追溯自讨价还价的习惯。在原始社会，有关权利的争议，显然是有关适用非诉讼性习俗的争议。转自S.斯普林克尔：清代法制导论：从社会学角度加以分析 张守东译 中国政法大学出版社 2000版 P160-161

态度神情实为生活习惯的核心；而法律制度不过是习惯的又进一步，更外一层。自其人之态度神情以迄其社会之习惯法律制度，原是一脉一套，不可分析。法律制度所以为活法律制度而有灵，全在有其相应之态度习惯，虽视之无形，听之无声，其势力伟大关系重要固远在形著条文者之上。（ 梁漱溟：《我们上的第一个不通的路一－ 欧洲近代民主政治的路》转自许章润：说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社 2004版 P74 作为生活外在形象的法律，其本身就是一种态度。诚如如下言论：

法律既是规则之网，亦为意义之网，而子特定地域的人群先以安身、继复立命之凭藉。其为规则之网，在于法律乃是经由历史过程之自然筛选而为该地域性人群一般生活状况的诚实反映，为其共同意志之规则形式，特别是对于人们在公共交往领域中公、私间际之相对恰当的陈述。从而，它编织了并且本身亦成为此特定人群之人世规则与人间秩序，特定人群起居其间，引为应付举手投足、洒扫应对之最为合适最具亲和力的生活知识、社会资源与行为指南。由此，法律为不确定的存在本身建构起一种确定性，一种通常而言具有一定可预见性之生活流程，而成此时代与民族居民的“安身”之基……由此，法律不仅是具有可预见性的生活流程，益且乃堪为信托之生命存在形式，正如语言之于思想，法律遂成此时代与民族居民的“立命”之纲，人民的精神家园。正是为了应对生活的需要——具有特定情境和特殊需求，……转换、落实为特定的行为规则，而常常以传统、风俗和习惯面目出现的规则，汩汩源流于特定人生本身，人心与人生遂圆融一致，共同构筑了法律规则的内、外意义之源，而这便也就是其权威之源，效果之因。许章润：说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社2004版 序P10—11

正如心理学研究已经证明的那样，确保遵从规则的因素象信仰、公正、可靠性和归属感，运较强制力更为重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求强制力制裁的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都是警察……总之,真正能阻止犯罪的乃是守法的传统,这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中,那就是,法律不仅是世俗政策的工具,而且还是生活终极目的和意义的一部分。伯尔曼：法律与宗教 梁治平译 中国政法大学出版社 2003版 P45

所谓的法律，不外是特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式，如其所言，“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。”而这个大写的人类生活，首先而且永远表现为特定的民族的生活。正是的历史所凝聚，沉积的这个民族的的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。经由漫长的历史之轮的砥砺，法律与民族感情和意识逐渐调试，契合不悖，融合无间，从而赋予法律以自在自为的功用与价值。而法的功用与价值，也正在于表现和褒扬民族感情和意识。法律因而成为民族历史凝成的生活方式的规则形式，法律之有生命力，此为由来；法律之为良法，此为一端；而法律之无效，之失于为民众所广泛信受，亦正在于其失于“表现和褒扬民族感情和民族意识” 萨维尼：论立法与法学的当代使命 许章润译 中国法制出版社 2001版P7

不同生活势态下的人类，选择了合适于他们生活的法律，法律因此也变得丰富多彩起来。就此意义而言，法律成为人类生活方式的一种外显。生活方式迥异的中西方也因为生活方式的不同而拥有了蕴含不同理念的法律。即如：

通过对中国法律的系统研究，我们既可以了解中国人的宇宙观，也可以了解中国人的国家观、社会观及家庭观。布迪、莫里斯著：中华帝国的法律 朱勇译 江苏人民出版社 2004版 P28 法律是一个衡量一个国家文明程度的主要标准，而中国法律与西方法律的作用截然不同，表明了两类文明之间基本的社会差别，这一点值得我们详细研究。布迪、莫里斯著：中华帝国的法律 朱勇译 江苏人民出版社 2004版 P5任何法律制度都有着一种唯——且确定的“本质”，中国法律制度也不例外。“法律只能是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质，西方法则不能不是西方文化的表征。两种法律建基于不同类型的文化之上，它们在概念、结构或分类上的技术性差异，实则是有关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立”。梁治平：法辨：中国法的过去、现在与未来 中国政法大学出版社 2003版P149为某一国人民而制定的法律，应该非常合适于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能合适于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。孟德斯鸠：论法的精神（孙立坚等译 陕西人民出版社　2001版）该文本（）来源于东方法眼。也正因为如此，西方已有的经历提供了某种资源，但不足以含括前所未有的生活。当下十三万万人建设“法制中国”的事业，恰恰就是一项前所未有的人世生活方式的试验。但是，以法律驯服体制，用法律理性制约人性藉由体制作恶的倾向，却是共同追求，基本的指标。在此，“西方文本”为我们展示了一方水土的生聚教训，而有待 “中国经验”的进一步发挥。也恰恰在此，情、理、法三维合一、通盘致思这一“传统的”思考方式和了理人间事务的方法，不是什么缺点，或许反倒是优点，即便是在今天。至少，它提醒我们阅读“西方文本”时注意，一旦法律和法律理性对于生活世界进行过度的殖民化，将会是一种什么样的情形。从而，“中国经验”才可能是中国的经验，一种规范、料理人事，而服务、造福人世的生存之道。许章润：说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社2004版 P307

从生活本身着手去讨论法之本质，其本身就是从文化的角度对法律本质及内涵展开的追问。生活，本身就是文化的载体，“你且看文化是什么东西呢？不过是那一民族生活的样法罢了。生活又是什么呢？生活就是没尽的意欲（will）——此所谓‘意欲’与叔本华所谓意欲略相近——和那不断的满足与不满足罢了。”梁漱溟：东西方文化 上海人民出版社2006版P31这里要注意的是，所谓“生活的样法”，就是指生活方式、范型。持这一观点者并不止梁先生一人，文化人类学家贝内特和图明亦有同样的看法：“文化是一切群体的行为模式。我们把这些行为模式叫做生活方式。”转引自景海峰:梁漱溟评传 百花文艺州出版社1995版P53

文化就是吾人生活所依靠之一切，梁漱溟：中国文化要义 上海人民出版社2005版P9而我们生活中依靠者，无非是生产工具、方法技术及相关社会之组织制度等。这些当然在文化中占有相当多的分量。然而，相对而言，这些都是次要的。梁先生认为，“生活”是一既非物质的，也非精神的意欲。在文化中，人生态度是其根本。他说：“居中心而为之主的，是其一种人生态度，是其所有之价值判断。——此即是说，主要还在其人生何所取舍，何所好恶，何是何非，何去何从。”梁漱溟：中国文化要义 上海人民出版社2005版P 95-96 人生态度之所以各异，就在于人生所要解决的问题不同。梁氏认为，人生所要解决的问题可分为三类：一是人对物的问题，二是人对人的问题，三是人对自身的问题。在人对物的问题上，人们的人生态度多为向外用力，即从身体出发；在人对人的问题上，人们的人生态度多为向里用力，即从心（理性）出发。梁漱溟：中国文化要义 上海人民出版社2005版P268态度涵盖了人类生活的全部。

一些学者将意识定义为个人的观念和态度，它们结合起来，就决定着社会生活的形式和结构。这一关于意识的概念是政治和法律理论中的经典的自由主义传统的表达，它表明，任何规模和类型的社会团体(家庭、同辈群体、工作团体、公司、社区、法律机构，以及社团)都是从个人的集合行动中产生的。根据这一取向，“政治社会……是自主的个人组成的联合，这些人统一他们的意志、集合他们的力量，以实现互惠互利的目的。由此可见，意识既包含理性，又包含欲望，根据自由主义意识形态，欲望——目前仍未得到解释——是指“自我中变动的、积极的或基础的部分……把人与人区分开来的不是他们对世界的理解不同，而是即便在他们理解相同的时候却希望得到不同的东西。” 帕特里夏.尤伊克、苏珊.S.西贝尔：法律的公共空间：日常生活中的法律 陆益龙译 郭星华校 商务印书馆 2005版 P56-57决定法律本身的生活态度与法律规范本身的内涵——意识形态两者在本质上完全等同的。因为“法律意识形态不是法律原则”,但“以较为特定的方式与法律原则相关联”;它是“深嵌于实践并由实践所表达和型塑的流行思想、信念、价值和态度的体现”;它是“由某些价值要素和认知观念所组成的,而这些价值要素和认知观念是由在法律制度中、阐释和适用法律原则的实践所预设、表达和塑造的; ”它“通过职业法律实践得到有意义地生成和维系,并通过制度化的、职业化发展与应用的法律原则对公民意识的某种影响而得到传播。”R1Cotterell,“The Concep t of Legal Culture”, in David Nelken ( ed1) , Com paring Legal Cultures, Dartmouth Publishing Company Limited, 1997, pp121 – 221转自高鸿钧：法律文化的语义、语境及其中国问题 中国法学07-04进而可以说，法律之内涵本身就是一种生活样态，一种态度。即如德沃金所言：
多少规则或原则都不能把法律列举穷尽无遗，每种法律都有受某些裁量行为支配的领域。多少官员及其权力也都不能穷尽法律，每一种官员及其权力都涉及我们生活的一部分。法律的帝国是由态度限定的，而不是由领土或权力或程序限定的……在最广义上，它是一种针对政治解释性的、自省的态度。德沃金：法律帝国 中国大百科全书出版社 沈宗灵译 1996版 P410

法律制度作为一种外显的规范性结构,它是法律文化的产物,又反过来又规范作为观念形态的法律文化,由此两者形成了互动关系。正是在这个意义上,弗里德曼才认为“文化建造结构”,“结构模式透露出根本的态度”,同时“反过来作用于态度”。在传统社会,文化为法律制度提供合法性的基础,决定法律制度的价值取向和发展方向,并将作为规则载体的法律制度锻造成价值和意义体系。因此在传统社会,法律制度是法律文化的价值载体,并进而是文化的价值载体。在研究传统社会的法律时,我们只有潜入特定的文化中去,才能发现特定法律文化的形态、意蕴和价值,才能发现特定法律制度的精神、气质和底蕴,才能发现特定社会中法律与非法律的边界(当然也取决于我们对“法律”含义的界定)。高鸿钧：法律文化的语义、语境及其中国问题 中国法学07-4 作为文化载体的法律，同样拥有文化的特质；具有文化所有应拥有的品质与内涵；具备了文化的功能。让我们从文化的角度来剖析法律的实质内涵。让我们先来看看何谓文化，何为文化的内涵。作为生活样态的文化，它寄予着生活其中的人们的一种方式，外在其内涵本身乃是观念。其如所谓：

文化的核心则一套传统观念，尤其是价值系统所构成。余英时：中国思想传统的现代诠释江苏人民出版社 2004版 P2 文化作为人们的生存方式或“人类生活的样法”并不等同于纯粹的、自觉的思想观念、它既可以表现为自觉的思想观念(如世界观、意识形态等)，也可以体现为自在的传统、习惯、风俗、自发的经验、常识、价值观念、天然情感，理性化的制度安排和社会运行机理等因素。衣俊卿：现代性与文化阻滞力 人民出版社 2005版 P52

文化不仅仅是一种观念，在一定程度上来讲，文化还是人类行为的衍射体。其如：
所有人类行为在一个文化关系中形成。文化包括价值观、知识、以及对人们来说是适当的并乐于接受的物质技术。所以，文化形成了那些规范并常常限制人们思想和行为的参数项。文化代表人类的主要计划……它影响我们解释世界的方式并指定所允许行为的界限。它对人类行为方面的影响在一个众多文化组织所组成的社会中具有进一步的重要意义。……文化可以被看作是全部人类所学行为的组合体，它以更加相同的方式规范和指导那些生来就导引其它动物种类的人类。所以，在几种层次上，文化是行为的一个重要来源。罗伯特.伯格、罗纳德.费德瑞科：人类行为 梅毅译 中国社会出版社 1993年版 P30—31

就此意义而言，文化内涵乃是思维观念与行为模式。同样值得注意的是，文化在外在显现中也体现为思维与行为模式，它表现为对思维与行为的制约机制或者说对思维与行为模式的一种安排机制，这一学理得到了诸多学者的认同。其如：
文化是指一套世代相传的习惯观念与行为方式。参见曹锦清：黄河边的中国上海文艺出版社 2000版P82—83 文化是我们身外的东西---它存在于个体之外，而又对个人施加着强大的强制力量。我们并不老是感到文化强制的力量，这是因为我们通常总是与文化所要求的行为和思想模式保持着一致。C.恩伯和M.恩伯：文化的变异 杜杉杉译 辽宁人民出版社，1988版，P37 与此同时，文化又是“社会成员的内在的和外在的行为规则，但是剔除那些在起始时已明显地属于而不是遗传的行为规则。”菲利普。巴格比：文化：历史的投影，夏克等译 上海人民出版社，1987版，P100文化模式则以内在的、不知不觉的、潜移默化的方式制约和规范着每一个体的行为，赋予人的行为以根据和意义。衣俊卿：现代性与文化阻滞力 人民出版社 2005年版 P90 古老民族的价值系统都是在文化定型的历史阶段形成的，从此便基本上规范着他们的思想与行为。余英时：中国思想传统的现代诠释 江苏人民出版社 2004版 P33

从上述中不难知道，文化只不过是关于思维与行为的内在体现于外在安排而已。作为文化载体的法律具有与文化相一致的特质，即法律乃思维与行为模式的安排。有文为证：
从法之来源上来讲，一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习惯使用但却并非十分准确的话来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手法于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内，默言无声而孜孜？？的伟力，而非法律制定者（a law-giver）的专断意志所孕就的 萨维尼：论立法与法学的当代使命 许章润译 中国法制出版社 2001版 P11

三
在上文中，笔者从形而上层面上对法律是什么这一问题展开了终极意义上的追问。在形而上层面上，笔者对法之来源、法之本质、法之作用、法之意义等问题进行了回答且认为法律乃是以生活样态为核心的文化载体，它实则是思维与行为模式的一种安排机制。在完成形而上层面的讨论之后，笔者拟转至形而下学的层面上展开追问。法文化要表现为一定社会对于法或法律制度的观点和态度的形态，包括法律意识及法律制度运行机制等方面。《法律社会学》山西人民出版社1988版 如果说对法之来源及法之价值等抽象层面的讨论属于形而上层面，那么对法律运行机制或者说法律在实际运作的现实层面的讨论则属于形而下的层面。这是带着这样的思路，笔者将观察的视野放在法律的运行环节上，且试图通过对法律运行实践环节的剖析来加深我们对问题的认识。

法律运行只不过是体现思维德行为过程。因为作为一种社会现象的法律在本质上是实践的。法律实践是社会主体所进行的一种现实的感性的活动，是主观见之于客观的活动。它不仅仅包括创制法律的活动，以满足一定的社会需要，而且包括法律的适用，以便把法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体单个行为，因此，法律实践实际上是法律在社会生活中的运行。公丕祥：法制现代化的概念架构 法律科学 1998-4 透视法律的运行，只需要对立法与司法两硬环节及其运作的软环境进行一番考察即可。

在前文中，笔者曾援引萨维尼之立法观，认为立法只不过是一个发现“民族习俗”的过程。诚然，立法者立法本身就是将“民族习俗”罩上法律的外衣，但这样的论断仅仅只是对立法环节的一种粗浅观察认识而已。笔者以为，认识立法，关键在于考证立法过程之中的动态程序，对立法过程本身进行梳理，才能找到问题的实质。

立法的目的并不简单的意味着发现习俗，更为深层的原因乃是是为了解决某些人或一些有势力的公众认为足够重要的问题，并且为此寻找一种法律上的解决办法。通过立法解决问题，的确在某些行为之间、行为与社会性质之间以及要解决的问题与其解决方法之间产生相互影响。安.赛德曼、罗伯特B.赛德曼：法律秩序与社会改革 时宜人译 中国政法大学出版社 1992版P42 立法实际上是人们分配利益的一个过程。当全体人民对全体人民作出规定时，他们便只是考虑着他们自己了；如果这时形成了某种对比关系的话，那也只是某种观点之下的整个对象对于另一种观点之下的整个对象之间的关系，而全体却没有任何分裂。这时人们所规定的事情就是公共的，正如作出规定的意志是公意一样。正是这种行为，我就称之为法律。卢梭：社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 P46因此，法律只不过是一种普遍对象观念及意志的显现。即如：
法律的对象永远是普遍性的，我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。因此，法律很可以规定有各种特权，但是它却绝不能指名把特权赋予某一个人；法律可以把公民划分为若干等级，甚至于规定取得各该等级的权利的种种资格，但是它却不能指名把某某人列入某个等级之中；它可以确立一种王朝政府和一种世袭的继承制，但是它却不能选定一个国王，也不能指定一家王室：总之，一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力。 卢梭：社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 P46—47
……根据这一观念，我们立刻可以看出，我们无须再问应该由谁来制订法律，因为法律乃是公意的行为；我们既无须问君主是否超乎法律之上，因为君主也是国家的成员；也无须问法律是否会不公正，因为没有人会对自己本人不公正更无须问何以人们既是自由的而又要服从法律，因为法律只不过是我们自己意志的记录……我们还可以看出，法律既然结合了意志的普遍性与对象的普遍性，所以一个人，不论他是谁，擅自发号施令就绝不能成为法律；即使是主权者对于某个个别对象所发出的号令，也绝不能成为一条法律，而只能是一道命令；那不是主权的行为，而只是行政的行为。 卢梭：社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 P47—48

因此，我们可以认为，立法只不过在于考虑彼与此之间的利益，立法只不过是彼此之间的互相让渡，找到一个合适于彼此或者说彼此之间能相互容忍的平衡点。在找到一个彼此合意的衡平点之际，法律也就就此而诞生。就此意义而言，立法之不过是立法者们出于保护自身利益思考的一个行为过程而已。

制度是规范的一般模式,这些模式为人们与他们的社会及其各式各样的子系统和群体的其他成员互动规定了指定的、允许的和禁止的社会关系行为的范畴。在某种意义上,它们总是有限制的模式……制度在社会中处于与权利和义务相对的地位,与既定地位的个人所处的情境结构相对,并且它们规定了制裁和使之合法。帕森斯:社会的结构与过程,光明日报出版社1988版,P144—145就此意义而言，只不过是一条条毫无生机的法条，事实上，法律并不只是一套规则，它还是一种程序，一种活生生的社会过程。伯尔曼：法律与宗教 梁治平译 政法大学出版社 2003版 P3—4试图仅仅求诸、逻辑或政策或公正来解释或理解一个法律规则（或概念或价值或制度），是决不够的；必须还要借助于使它产生的环境和长期影响它的事件的过程予以解释和说明。伯尔曼：法律与革命 贺卫方等译 中国政法大学出版社 1999版 P19 这意味着法律的意义需要具体的实践去盘活，这就得借鉴于司法这一环节。在司法环节中，规则才能表现意义、价值。正如所言：
讲西方法律传统，旨在以这样一种法律概念为出发点：法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。伯尔曼：法律与革命 贺卫方等译 中国政法大学出版社 1999版 P13

共同制约法律制度并且决定法律制度在整个社会文化中地位的价值与观念。律师和法官有怎样的训练方式和习惯?民众对法律的想法如何?集团或个人是否愿意求诸法院?人们向法律家求助的目的何在? 当他们求助于其他官员或仲裁人时又怀有怎样的目的?人们是否尊重法律、政府以及传统?阶级结构与法律制度的运用与否之间存在着怎样的关系?取代正规的社会控制手段和在它之外的还有哪些非正规方式?哪些人喜欢怎样的控制方式，为什么? L.Friedman，“Legal Culture and Social Delelopment”Law and Society Review,6(1969),p.19. H.W.埃尔曼：比较法律文化 贺卫方、高鸿钧译 清华大学出版社 2002版 p13作为实践环节的法律，本身就是充满思辨的行为过程。对于当事人而言，选择司法途径即意味着当事人基于保护自身权益考虑而采取维权的一个行为过程；对于法官而言，其断案的过程就是一个充满着理性的行为过程。观念必然反映在行为上，而共同性并不就是任何一种的“结合”，而是经常化的、稳定的和持久的结合。亨廷顿：变动社会中的秩序 张岱元等译 上海译文出版社 1989版P11 对当事人而言，是否选择法律，其本身亦是一个思维抉择与行为的过程。诚如家奥尼斯特•尼格尔在讨论社会的方法论问题时说过如下的话：

“计划中的行为，处于社会环境中，无论何时都不完全是处于控制之中发生的。经过深思熟虑的行为选择，就只会产生出这种结果，而并不简单地是那种结果。它们同样要受各种附带的因素制约……无论是谁的操作模式都不可能完全有效地控制作出那一选择的那些人。”尼格尔教授的话并不是针对特定的法律制定决策和它们的结果而言的，但它们也许确实如此。法令和判例法原则并不能由法律制定者完全地控制在社会环境中运作。在某种意义上，立法者的意图，也许是与社会需要相违背的。立法干预常常产生重要的结果，但这些很难为立法者所预料，而且在很多情况下是与立法意图风马牛不相及的。安.赛德曼、罗伯特B.赛德曼：法律秩序与社会改革 时宜人译 中国政法大学出版社 1992版P42
法律之所以影响个人的选择，是因为法律构成了强制力和刺激物的一部分，也仅仅是一部分。每个把法律理解为其必须予以重视的强制力和刺激物的行为者，或者是因为他相信服从法律是正确的，适当的，或者是如霍尔姆斯所说的，“坏人”服从法律仅仅是因为法律的威慑力。对每个行为者来说，法律似乎是影响其决定的一个要素，可他却不能控制这一要素。不过，行为者也重视其它众多社会的，有形的或主观上的强制力和对策。安.赛德曼、罗伯特B.赛德曼：法律秩序与社会改革 时宜人译 中国政法大学出版社 1992版P90正是出于自身主观利益的考虑，我们还需要对选择维权的方式进行考虑。因为在描述一个社会解决冲突所采用的方式时，我们必须考虑到这个社会对已确定的准则的依靠程度，无论这些准则是以公正的法律形式，还是以调停和调解纠纷的传统道德方法来表示的。社会使用讼诉程序的程度以及司法部门是否拥有独立行使司法的职能？ G•罗兹曼主编：《中国的现代化》，陶骅、杨砾等译，上海人民出版社2003版，第125页

司法，一个充满思辨的过程。这不仅仅是对当事人而言，它还合适判案者，即法官。规范系统的结果之一就是，行为体现思想，思想决定行为。规范反映了人的主观的、内在的观念，规定了一定地位的入的行动准则，这就是“期望角色”。人的实际表现则称，为“行为角色”。行为角色要么遵守规范，要么离经叛道，藐视规范。安.赛德曼、罗伯特B.赛德曼：法律秩序与社会改革 时宜人译 中国政法大学出版社 1992版P8一个良好的法官正当纲着这样一个充满着理性的角色。对于法官理性的要求主要体现在断案过程之中，主要在于对案件本身的逻辑分析认识上试图仅仅求诸、逻辑或政策或公正来解释或理解一个法律规则（或概念或价值或制度），是决不够的；必须还要借助于使它产生的环境和长期影响它的事件的过程予以解释和说明。伯尔曼：法律与革命 贺卫方等译 中国政法大学出版社 1999版 P19；在于它对适用的法律条文的理解程度，总之，断案过程之中的法官必须是以理性化身的身份，以理性的思维去厘定案件。

法律，不仅仅是普遍性观念的代言，它着实具备人类的一种普遍性观念，但需要值得注意的是，起源于生活的纠纷因为生活的多姿而变得多彩，法律制度规范本身与具体案件并不具备一一对应的关系，相反，两者表现为普遍与个别的关系，因此，两者往往在现实中脱节。西方法律合法性的关键在于把握法律理想与法律现实之间的距离，它们两者之间必须是若即若离的关系。当法律理想与法律现实差距太大时，理想就会显得缥缈虚无，而距离太小时，理想也就不复存在了。也就是说，法律理想必须总是显得仿佛能够实现，而法律必须为社会关系的理想形式，而不是社会关系的复制品。科特威尔：法律社会学悖论 华夏出版社，1999版 P199维系法律的现实与法律终极理想之间的关系，这一任务最终落在了法官的肩膀上。如果要组织有效的行动并达到预期的目的，必须对社会制度的功能进行细致的分析，而且要同它们意欲满足的需要结合起来分析，也要同它们的运转所依赖的其他制度联系起来分析，以达到对情况的适当的阐释。这是社会科学者的工作。见费孝通：江村---中国农民的生活 商务印书馆 2001版P22;P14;P342这一规则同样合适于法官。这注定了理性践行将伴随着法官对整个案件的审理判定。
当我们对法律践行环节进行动态的透视之后，我们终将法律定格为思维意识与行为模式的安排。这也开始与我们的主体接近了，但这并不意味着问题也得到圆满地解决，恰恰相反，它只完成了问题的一部分，还将问题彻底解决完毕，因为我们还未将对法律实践环节上的主体进行研讨。法律，思维意识与行为模式的安排，这只是表明了完成了法律内涵的讨论，还未为它修好边幅。这里的边幅，即厘定思维意识与行为模式的主体。厘定此问题，更有利于我们认识法之本质何在，破除现有学界的误解。

在上文中，笔者曾提及三大主流法学派及国内学界关于法的主流定义并指出了其弊端，但需要指出的是，笔者在前文中所提及的弊端乃是基于法之本质角度而言的。需要进一步说明的是，三大法学派与国内主流法学派关于法的认识除了本质上的不足之外，还存在另外一误区，即对边幅修饰问题的认识。我们姑且不论实证主义法学派与学派，我们只将目光投向社会()法学派与国内主流法学派关于法律的定义。社会法学派认为法乃是社会的产物；而国内主流法学派则认为法流只不过是政府进行统治的工具而已。两者关于法的本质的认识反差过大，可谓是各持一端，但笔者以为，两者关于法之描述实在有所缺陷，社会法学派过于关注法之缘来，忽视了法在政治治理中的作用，而国内学者的描述明显忽视了法本身所具有的品格，可能造成法学认识的危机。其如：

我们的各种各样关于成文法的说法都仅仅是对这些规范的系统表达，是一种生活中的规范“再现”，而不是这些规范或法律本身。埃里克森澄清了哈耶克和科斯所用的“法律”这个词的寓义，减少了人们近代以来已经习惯的、把法律同国家联系起来那种寓意，强调了法律是社会生活的产物。当这种传统被人们遗忘和忽略，当法律仅仅被理解为国家自上而下地制定和执行的一套规则，当官僚国家通过无论行政还是法律手段渗入和控制了社会生活的各个方面，当社会在此过程中日益萎缩而不再是法律和宗教的创造之源，这时便大难将至。在伯尔曼看来，“二十世纪，国家吞噬了社会”正是危机中危险的一面，而恢复和更新西方法律传统，令社会重获生机，使法律不仅出自国家，而且也出自社会，出自各式各样的志愿联合组织，则是危机中机会的一面。伯尔曼：法律与宗教 梁治平译 中国政法大学出版社 2003年版增订版译者前言P9笔者正是带着这样的忧虑开始进入到正题。

从法之起源来讲。一个完整的社会是由一个国家的社会和一个非国家的社会所构成。布莱克：现代化的动力 景跃进、张静译 浙江人民出版社 1999版 P23 不论是作为正式的国家社会还是非国家的社会，两者均孕育了不同的特质的文化传统。因而一谈到价值系统，凡是受过现代社会科学训练的人往往那个会追问：所谓文化价值究竟是指少数圣贤的经典中所记载的理想呢，还是一般人日常生活中所表现的实际倾向？……我尽量照顾到理想与实际的不同层面。余英时：中国思想传统的现代诠释 江苏人民出版社 2004版P4-5 正是所谓的国家或者说官方文化与非官方文化共同组成了人类文化的整体。如果我们将官方的正式文化称之为“大传统”时，那么社会民间自生的文化则为“小传统”。作为人类文化载体的法律，不仅仅属于“大传统”之所有权人---官方，还属于“小传统”之拥有者----社会。注释 其如所谓：

广义上的法律，无论作为国家这种特殊政治体的伴生物，还是作为社会控制手段的一种，都可以说与人类文明有着共同的起源。然而，法律观念的萌生，法律制度的演变，法律秩序的形成，其由简单到复杂，由含混而明晰，无不经历漫长的时日，曲折的历程。法律，以及包含这法律在内的文明本身，皆由此累积的经验中获得其特质。这便是所谓文化的独特性，法律的民族性。梁治平：法意与人情 中国法制出版社 2004版P1
因此从根本上说，法律既非社会单一的产物，亦非政治专有的工具，恰恰相反，法律正是两者的契合体。法律正是顺合政治与社会两者而生成的，法律法律应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系；不论这些法律是组成政体的政治法规，或是维持政体的民事法规。卢梭：社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 P6-P7就此意义而言，法律渊源不仅包括立法者的意志，而且也包括公众的理性和良心，以及他们的习俗和惯例。伯尔曼：法律与革命 贺卫方等译 中国政法大学出版社 1999版 P13

从立法层面上来说。确切说来，法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的创作者；规定社会条件的，只能是那些组成社会的人们。然而这些人该怎样来规定社会的条件呢？是由于突然灵机一动而达成共同一致的吗？政治体具备一个可以表达自己意志的机构吗？谁给政治体以必要的预见力来事先想出这些行为并加以公布呢？或者，在必要时又是怎样来宣告这些行为的呢？常常是并不知道自己应该要些什么东西的盲目的群众，——因为什么东西对于自己好，他们知道得太少了，——又怎么能亲自来执行像立法体系这样一桩既重大而又困难的事业呢？人民永远是愿望自己幸福的，但是人民自己却并不能永远都看得出什么是幸福。公意永远是正确的，但是那指导着公意的判断却并不永远都是明智的。所以就必须使它能看到对象的真相，有时还得看到对象所应该呈现的假象；必须为它指出一条它所寻求的美好道路，保障它不至于受个别意志的诱惑，使它能看清时间与地点，并能以遥远的隐患来平衡当前切身利益的引诱。个人看得到幸福却又不要它；公众在愿望着幸福却又看不见它。两者都同等地需要指导。所以就必须使前者能以自己的意志顺从自己的理性；又必须使后者学会认识自己所愿望的事物。这时，公共智慧的结果便形成理智与意志在社会体中的结合，由此才有各个部分的密切合作，以及最后才有全体的最大力量。正是因此，才必须要有一个立法者。见卢梭：社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 P48—49而这个立法者就是政府。因而就此立法层面意义而言，法律乃是政治与社会的两重结合体。
从法律践行层面上来看，法律乃是政府或者说官方与社会双方意志显现的过程。就政府而言，法律不过是他们维系自身统治秩序的方式或者某种手段而已；而对社会个体而言，法律只不过是他们借以维系自身权益的一种方式。就此意义来讲，法律不单属于官方或者说社会某一部分，它游离于社会与官方政府之间，渐渐地它模糊了究竟属于政府官方还是社会的身份归属，最终注定了它只能属于两者所共有，而不属于某个单一体。
至此，通过形而上与形而下两重层面对法律内涵的追问就此打住，笔者最终以为，法律的内涵应该是政治与社会思维意识与行为模式的安排。

四
在完成形而上与形而下层面的讨论之后，笔者拟从游离于形而上与形而下之间的角度寻求新的视野去展开问题的追问，变法或者法变便成为了最佳的选择视角。需要说明的是，笔者在此所言的变法乃是以近百年以来的中国自身的变法，而非一般意义上的法变，除特别声明言正之外，均指近百年以来的中国变法。之所以选择近百年以来的变法作为考证对象，其目的不外乎近百年以来变法与笔者在文中研讨的对象与之同一。与此同时，近百年以来的中国法变本身亦具代表性，它不仅仅具备一般意义上的变法的特征，它还具有自身的特殊性，即它是在现代化的背景下展开的。就此意义来讲，近百年以来的中国变法身上不仅具有一般意义法变的特征，还具有现代化的特征。因此，文中将会将法变或者说变法与法制现代化这几个词语等同使用。

法变，又称作法律变革或者说法律革命，就此意义而言，法变乃是诸多革命类型之一。革命，就是对一个社会据主导地位的价值观念和神话，及其政治制度、社会结构、领导体系、政治活动和政策，进行一场急速的、根本性的、暴烈的国内革命。亨廷顿：变动社会中的政治秩序 上海译文出版社 1989版 P241 在亨廷顿关于革命的定义之中，我们能明显地感觉到革命的最大特点在于彻底性，它意味着与过去亦即传统的告别；所有这些问题中最基本的问题，是建立新的生活方式必然导致摧毁旧的生活方式。布莱克：现代化的动力 景跃进、张静译 浙江人民出版社 1999版p23它意味着是以观念为核心的多层面、全方位的转变。同样，作为革命类型之一的法变也具有同样的外在特征。即如美国法学家伯尔曼所言：
法律革命具有如下特性，第一，法律革命这个词不仅用于指新法制借以产生的最初暴力条件，而且也指法制得以确立所需要的整个时期。第二，一个全方位的法律革命，不仅涉及创设新的政府形式，而且也创造了新的社会和经济关系结构，新的社会共同体的视野，新的法律结构以及新的一套普遍价值和信仰。第三，每次法律革命都标志着该次革命所取代或根本改变的旧法律制度的失败。在这里，旧法的失败有双重含义：一是指这些旧法上被取代或者被根本改变；二是指旧法不能及时地回应社会生活中正在发生的变化，因为及时变革是所有面临不可抗拒变革压力的法律革命获得生命力的关键，而且旧法在变革的压力面前丧失了回应的能力和动力。如果已经预见到变革不可避免并在既存的法律秩序之内进行必要的根本性变革，那么可以认为会避免这些社会革命。第四，法律革命力图打破秩序与正义之间的平衡矛盾。秩序与正义是法律制度的两面。维护秩序与实现正义，则是法律制度的内在矛盾。秩序本身存在着一种内在的紧张关系，即个人权利与社会共同体福利之间的紧张关系。然而，法律革命的历史含义则是冲破法律制度凝聚力的急剧的、打破连续过程的和激烈的变革。它要从根本上改变旧的法律的的本质与结构，打破现存的法律秩序，从而建立起一种新的法律秩序，确定起一种新的法律正义标准及其运作机制。从而给新的社会生活系统提供有效的规范与制度支持。第五，社会革命构成了一种巨大的能量释放，这种释放自然摧毁了许多过去的东西，但也创造了新的未来。同样地，每次法律革命都可以这样看待；与其说它造成了破坏，不如说它促成了转变；每次法律革命都不得不与过去妥协，但也成功地产生了一种新法律，这种新法律体现革命为之奋斗的许多主要目标。实际上，新法律最终体现革命目标的程度标志着革命的成功程度。参见伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译 中国大百科全书出版社 1993版 P23—26

所谓“传统”，我指过去与未来之间那种延续性的意识，就如BURKE（伯克）所说的那种代际之间的合伙关系，反身向我们的先祖寻求向未来世代行进的启示。与宗教 伯尔曼著 梁治平译 政法大学出版社 2003年版 P148传统是一个中性词，用于指上一代传给下一代的活动方式、爱好及信仰等，因而可以绵延不绝；另一种理解是将传统视为一种行为方式或标准，乃是群体的产物，可以用来加强群体的意识和团结。前一种理解以为传统是价值中立的，这种理解虽很客观，但严格说，所谓“传统是是价值中立的“用得自语意学的抽离，实际上在人类意识中的传统，很难止于中性的意义，因为人传递传统就是在传递传统的价值，传统如果没有价值的内涵，是不能累积成为传统的；后一种理解，是就传统的功能而言，这是传统的重要价值之一，在任何社会莫不皆然，所以这是一种客观而有意义的理解。韦政通：中国文化与生活、伦理思想的突破 广西师范大学出版社 2005版 p159-160就此意义上来讲，传统等同于过去。以告别过去为核心的法律革命也意味着告别传统，以一种新的姿态迎来未来。就根本意义而言，法律革命就是法律转化的一个过程，乃是一个从传统走向新的里程的过程。如果我们将法律文化等同于法律传统本身，那么法变则意味着传统法律文化的消解与新的文化的到来。就其根本意义来说，文化概念既不是多重所指的，也不是含糊不清的：它表示的是从上留下来的存在于符号中的意义模式，是以符号形式表达的前后相袭的概念系统，借此人们交流、保存和对生命的知识和态度。 格尔兹：文化的解释 ，韩莉译 译林出版社 1999版 P109古老民族的价值系统都是在文化定型的历史阶段形成的，从此便基本上规范着他们的思想与行为。余英时：中国思想传统的现代诠释　江苏人民出版社2004版P33因此，从最根本上说，法变只不过是思维与行为的变迁而已。

法变，从根本上来说，只不过是观念的变迁，这仅仅是从一般意义上的法律变革而得的结果。笔者现在拟将问题转化至中国法变本身，且将讨论的时间范围限制在近百年之内，确切的说，即是讨论清末变法与当下正在践行的法治变革。近百年以来的中国变革，均是在现代化的背景下展开的，法制往往被认为是现代化层面之一，这得到了学界的公认。不论是早期倡导法变的梁启超还是当下法学界的学者，均将法律变革视作现代化的制度改革层面。亦如梁启超1922年在《五十年中国进化概论》中所言：

近五十年来，中国人渐渐知道自己的不足了。……第一期，先从器物上感觉不足。……第二期，是从制度上感觉不足。……第三期，便是从文化根本上感觉不足。……革命成功将近十年，所希望的件件都落空，渐渐有点废然思返，觉得社会文化是整套的，要拿旧心理运用新制度，决计不可能，渐渐要求全人格的觉醒。梁启超：梁启超选集 上海人民出版社1984 版 P834

法治乃是现代化或化之前提，这一论断确乎揭示了现代化与法治之间的内在关联，反映了现代化进程的基本法则，体现了作为现代化前提的法治之价值意义。上述论述不仅确证了法治在现代化进程中的前提性地位，而且强调法律的生命在于其实现，即制定出来的法律应当得到有效的执行和遵守，甚至突出申言执法者自觉守法对于维护法律权威、促进现代化事业的极端重要性。这番论说在那个时代提出的确是不同寻常的。实际上，法治问题从本质意义上讲，是国家现代化的问题。推进法治与建设现代国家，乃是现代化进程的题中应有之义。不能把现代化问题简单地归之于现代化或工业化，国家现代化或法治同样是现代化的有机组成部分。公丕祥：“西化”与现代化(下）《中外法学》2000—03因此亦有学者将近百年的法变称之为法制现代化。就此意义而言，关注现代化乃是关注法变，现代化本身所有的内涵亦与法变所具内涵一般。对于现代化的内涵的描述理解，马克斯.维贝尔先生的观点值得借鉴。他谓：

现代化主要是一种心理态度、价值观和生活方式的改变过程，换句话说，现代化可以看作是代表我们这个历史时代的一种“文明的形式”，这主要是从社会学、文化人类学、心的角度考察现代化的。这方而的观点以德国著名社会学家马克斯.韦伯为代表。从韦伯学派的观点看来，现代化就是“合理化”，是一种全而的理性的发展过程。马克斯.维贝尔:世界经济通史 姚曾广译.上海:上海译文出版社.1981版 P301
注释：何谓现代化？现代性 陈嘉明：“现代性”与“现代化” 厦门大学学报（哲社版）2003-5

人的现代化是国家现代化必不可少的因素，它并不是现代化过程结束后的副产品，而是现代化制度与经济赖以长期发展并取得成功的先决条件。同时，国际社会学界在60年代对发展中国家进行大规模调查之后，也得出结论：“要重新调整以往研究国家发展的重点，把人作为注意的中心，特别是普通人，而不是那些杰出的人。”英格尔斯：《人的现代化》，成都：四川人民出版社1985年版，P8现代化代表着人类社会由传统农业文明向现代工业文明的深刻的文化转型。其核心是人自身的一体化，即人的存在方式根本转变。衣俊卿：现代化与日常生活批判 人民出版社 2005版 P 259因此，从根本上说，人自身现代化的实质或核心是文化的转型，即由自在的文化向自觉的文化的深刻转型。衣俊卿：现代化与日常生活批判 人民出版社 2005版 P262因而从最根本上来讲，现代化的本质只不过是现代化过程之中的人之思维与行为方式的一场深层次革命。

现代化还是一项目标。中国近百年以来的现代化乃是以摆脱自身的贫苦积弱为己任，试图借鉴西方列强的先进之经验而作的拯救之举。就此意义而言，虽然我们不能说，西方国家是现代化的唯一模式，但是我们可以确证，观代社会……必定是西方式的。梁治平：法辨：中国法的过去、现在与未来 中国政法大学出版社2002版，P162中西都明确指向秩序。所不同的是，中国的秩序是和谐的必然结果；而西方的秩序则是实现正义的必要途径。就秩序而言，中西存在“器”上的契合，但在终极价值上却分道扬镳。正义是西方的“彼岸”。这意味着近代中国的现代化不得不开始从中国传统向西方价值观目标的转变，注定了现代化从一开始就是价值观念上的较量。其如民国初年黄远生著文所勾勒的那样：
自西方文化输入以来，新旧之冲突，莫甚于今日，盖最初新说萌芽，曾文正、李文忠、张文襄之徒，位尊望重，纲纪人伦，若谓：彼之所有，枪炮、工艺、制造而已；政法、伦理、以及一切形上之学，世界各国，莫我比伦。嗣后国势日削，祸辱臻迫,彼此比较之效，彰明较著。虽以孝钦顽嚣，亦不能不屈于新法，庚子之后，一复戊戌所变。其时新学髦俊，云集内外，势焰极张。乔木世臣，笃故晋绅，亦相率袭取口头皮毛，求见容悦。虽递嬗不同，要皆互为附庸，未有如今日笃旧者高揭复古之帜，进化者力张反抗之军，色彩鲜明，两不相下也。且其争点，又复晰愈精，愈恢愈广。盖在昔日，仅有制造或政法制度之争者，而在今日已成为思想上之争。此犹两军相攻，渐逼本垒，最后胜负，旦夕昭布。识者方忧恐悲危，以为国之大厉，实乃吾群进化之效。非有昔日之野战蛮争，今日何由得至本垒。盖吾人须知，新旧异同，其要点本不在枪炮工艺以及政法制度等等，若是者犹滴滴之水、青青之叶，非其本源所在。本源所在，在其思想。 见黄远生：《新旧思想之冲突》，《远生遗著》卷1，商务印书馆1984年版，第154-155页。从“制造或政法制度之争”到“思想上之争”，亦即从中西之间的形而下的论争进入到形而上的论争，是中西文化和论争的一个转折，它从某种程度上规定了此后中西论争的基本态势。转自陈旭麓：近代中国社会的新陈代谢 上海社会院出版社 2006年版 P397-398页

现代化层面的法变过程同样也是一个冲突价值观念的过程，其如：
中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质，西方法则不能不是西方文化的表征。两种法律建基于不同类型的文化之上，它们在概念、结构或分类上的技术性差异，实则是有 关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立。从总体看，两者之间没有调和的可能，所以，它们相遇、相撞之时，我们面对的，便是一个非此即彼的选择，或者是国粹，或者是西化，没有其它道路可走。梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002版，P149

作为现代化层面之一的法变，其内涵是否与现代化内涵一致，即是变法乃是人之思维与行为模式的转变亦或说人的现代化，实则乃是人思维与行为模式的转变。即如：

法制现代化首先是从事这一变革的主体自身的现代化（转变 笔者注），是把表现传统法律观念并以传统模式行为的人转变为具有现代法律意识和行为的人的广泛过程……法制现代化是一个包括了人类法律思想、行为及其实践各领域的多方面进程，其核心是人的现代化……人的现代化是一个国家法治现代化的必不可少的重要因素之一。它决不是法制现代化过程结束后的副产品，而是实现法制现代化并使现代法制长期发展的基本的先决条件。一个先进的现代化法律制度要获得成功，取得预期的社会效果，就必须有赖于操作这些制度的人的现代素质，即人的价值观念、行为模式、思维模式、情感意向和人格特征的现代化。公丕祥：法制现代化的概念架构 法律科学 1998---4

法变同样亦具备多层面的变迁，首先，它意味着形式化制度的变化；其次乃是已订立的法律是否已经已经以新的运作模式进入到实践之中，且被社会民众接受与执法者们所践行。有国家者，非立法之难，而用法之难也。沈家本：历代刑法考 中华书局 1985版P34-47在法治化的过程中，物质的、技术的法律制度，即法治的“硬件”系统，相对而言是比较容易构建或引进的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须有与之相适应的精神、意识和观念，即法治的“软件”系统予以奠基和支撑。许章润等：法律信仰：中国语境及其意义广西师范大学出版社2003版P42那些完善的现代制度以及伴随而来的指导大纲、管理守则，本身是一些空壳。如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代化制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统人的手中变成废纸一堆。殷陆君：人的现代化 四川人民出版社1988版 P4

这样的闹剧曾经引起了学者的警觉，托克维尔对墨西哥当年的尴尬法变认识不乏清晰，他谓：

墨西哥人希望实行联邦制,于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本,并几乎全部照抄过来。但是,他们只抄来了宪法的条文,而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此,他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突。托克维尔：论美国的民主 董果良译 商务印书馆2004版P186

一个国家的人民只有从心理、态度和行为上与法制现代化的历史进程相互协调，这个国家的法治现代化才能真正得以实现。换言之，在一个国家法制现代化的进程中，不管这些法律制度是如何现代化，如果操作这些制度的那些人，并没有从心理、态度、行为方式上实现由传统人向现代人的转变，那么，不仅这些法律制度难以取得很理想的效果，而且这个国家的法制现代化不过是徒具有虚名而已。公丕祥：法制现代化的概念架构 法律科学 1998---4

怀有与托克维尔一样忧虑情节的梁治平先生对当下的中国法变表现出了深深的忧虑：
我们的现代法律制度包括宪法、行政法、民法、诉讼法等许多门类，它们被设计来调整社会生活的各个领域，为建构一个现代社会奠定基础。同时，它们也代表了一种精神价值，一种在久远的历史中逐渐形成的传统。问题在于，这恰好不是我们的传统。这里不但没有融入我们的历史、我们的经验，反倒常常与我们‘固有的’文化价值相悖。于是，当我们最后不得不接受这套法律制度的时候，立即就陷入到无可解脱的精神困境里面。一种本质上是西方文化产物的原则、制度，如何能够唤起我们对于终极目的和神圣事物的意识，又怎么能够激发我们乐于为之献身的信仰与激情？我们并不是渐渐失去了对于法律的信任，而是一开始就不能信任这法律。因为它与我们五千年来一贯遵行的价值相悖，与我们有着同样久长之传统的文化格格不入。这样的困境不是比西方人面临的危机更难以摆脱吗？ 伯尔曼：法律与宗教 著 梁治平译 中国政法大学出版社 2003年版 代译序P3

事实上，我们在形式上引入了法治，舍弃了我们原有的东西。但原有的东西并不会因为形式上的隐退而彻底走出我们的视野，相反，它以一种潜在的方式继续存在着，并在实际中定着这些新来者的命运。虽然制度、法律体系乃至法律形式均已是西方的模式，但法律
的实际运作及其法律所赖以存在的社会文化环境却无一不体现并受制于的传统。法律并不仅仅体现于它自身的力量，它实际上为背后一种更为强大的力量所决定。尹伊君：社会变迁的法律解释 商务印书馆 2003版P16从根本上讲，法变成功与否，乃取决于思维与行为模式是否转变。当一种全新的事业在制度安排和实际运行中停滞不前时，很可能是其内在的文化模式,即思维与行为模式出了问题。原有的模式不是支撑而是阻滞这一事业的进展，而且这种阻滞是通过阻碍与原有模式不一致的新模式而实现的。事实上，变迁可以分成很多层：首先是物质层次，其次是制度层面，在其次是风俗习惯层次，最后是思想与价值层次。……但在精神价值方面则并无根本的突破，而且事实上也无法尽弃故我。余英时：中国思想传统的诠释江苏人民出版社2004版P32从器用层次到制度层次，到文化层次的全面改革。就个人来说，这是思想、感情、态度、行为模式的全人格的改变，才算是成功的适应。韦政通：中国文化与现代生活、伦理思想的突破 广西师范大学出版社 2005年版 P18如果思维与行为模式跟不上新的模式的行进不乏，新的制度只能表现为无根无源之态。其如：
在精神性维度上，我们同主体精神、个性意识、精神、自由观念、民主意识等并不陌生，但是，这些理性化的文化精神远没有在我们的个体生存、公共生活、社会运行和制度安排中作为本质性的机理和规定性而扎根，事实上处于一种“无根的”浮萍状态。衣俊卿：现代性与文化阻滞力 人民出版社 2005年版 P37

结语：
法律是什么？一个古往今来让人困惑不解的问题，多有学者从不同角度对其论述，笔者的论述也算是其中一环。在笔者繁冗的论述中，法律乃思维与行为模式的安排这一结论最终得以显现，也许，这一结论在诸多关于法律的定义中并不惊艳出众，因为它本身就是在综合诸多学派的理论基础上而得的结论，但笔者以为本文所采用的视野却表达了笔者对中国法学问题本身的深深忧虑。法律乃思维与行为模式的安排，这一定义既能有力的驳斥当下法学者们的法治盛世论观点，更能找准研读中国法学问题的基点。
功利的中国法学一向缺乏思辨，仅将法律视作为一项技术，剥脱了法律原本应有文化内涵，他们往往在还未诊断出病情的时候就已经开出了救治方剂，这样的认识方式及粗浅的论断常常导致了法学危机的产生，也因为如此，中国法学一向留于幼稚、肤浅的状态。中国法学走向何方，只有在厘定清楚法律之本源的基础上进行判断，否则，中国的法学永远也摆脱不了幼稚的嫌疑。因此，本文可视作中国法学开始进入思辨，迈向成熟的行动之一。路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。中国法学的振兴，尚需更多的思辨者参与这一事业的建设。
寥寥数语，权作结语。

注释118：
【1】【2】更多相关定义可见中国传统法律文化 武树臣等著 北京大学出版社 1994版 P32--47
【3】其实中国关于法之精神的论述与孟氏同出一侧，其意大致相当。夫礼,天之经也,地之义也,民之行也。天地之经,而民实则之。则天之明,因地之性,生其六气,用其五行。气为五味。,发为五色,章为五声。淫则昏乱,民失其性。是故为礼以奉之:为六畜、五牲、三牺,以奉五味;为九文、六采、五章,以奉五色;为九歌、八风、七音、六律,以奉五声。为君臣上下，以则地义;为夫妇外内,以经二物;为父子、兄弟、姑姊、甥舅、婚媾、姻亚,以象天明;为政事、庸力、行务,以从四时;为刑罚威狱,使民畏忌,以类其震曜杀戮;为温慈惠和,以效天之生殖长育。民有好恶喜怒哀乐,生于六气。是故审则宜类,以制六志。哀有 哭泣,乐有歌舞,喜有施舍,怒有战斗。喜生于好,怒生于恶。是故审行信令,祸福赏罚,以制死生。生,好物也;死,恶物也。好物,乐也;恶 物,哀也。哀乐不失,乃能协于天地之性。是以长久。《左传•昭公二十五年》将礼视作为法.转自梁和谐P333
【4】自然与自发秩序，见哈耶克
【5】大小传统问题

：
一、汉译著作：
1、卢梭：社会契约论何兆武译 商务印书馆 1980 版
2、费古斯.奥坎楚:红色道路1990版
3、海德格尔：存在与时间 王庆节、陈嘉映译 三联书店１９８７版
4、奥斯汀：法的范围 刘星译 中国法制出版社2002版.
5、西塞罗.论共格国论法律 王焕生译 中国政法大学出版社1997版
6、亨廷顿：变动社会中的秩序 张岱元等译 上海译文出版社 1989版
7、庞德:通过法律的社会控制 法律的任务 沈宗灵、董世忠译商务印书馆 1984年版
8、萨维尼：论立法与法学的当代使命 许章润译 中国法制出版社 2001版
9、考夫曼：法、法律理论和法律教义学 郑永流译 中国法理学精萃（2001下卷)
机械出版社2001版
10、伯尔曼：法律与革命 贺卫方等译 中国政法大学出版社 1999版
11、莫里森：法理学：从古希腊到后现代 李桂林等译 武汉大学出版社 2003版
12、安.赛德曼、罗伯特B.赛德曼：法律秩序与社会改革 时宜人译 中国政法大学出版社 1992版
13、帕特里夏.尤伊克、苏珊.S.西贝尔：法律的公共空间：日常生活中的法律 陆益龙译 郭星华校 商务印书馆 2005版
14、伏尔泰：风俗论（下册）梁守锵译 商务印书馆 1995版
15、S.斯普林克尔：清代法制导论：从社会学角度加以分析 张守东译 中国政法大学出版社 2000版
16、戴维.波普尔：社会学 中国人民大学出版社 1999版
伯尔曼：法律与宗教 梁治平译 中国政法大学出版社 2003版
17、布迪、莫里斯著：中华帝国的法律 朱勇译 江苏人民出版社 2004版
18、德沃金：法律帝国 中国大百科全书出版社 沈宗灵译 1996版
19、罗伯特.伯格、罗纳德.费德瑞科：人类行为 梅毅译 中国社会科学出版社 1993版
20、恩伯和M.恩伯：文化的变异 杜杉杉译 辽宁人民出版社，1988版
21、菲利普.巴格比：文化：的投影 夏克等译 上海人民出版社，1987版
22、帕森斯:现代社会的结构与过程 光明日报出版社 1988版
23、H.W.埃尔曼：比较法律文化 贺卫方、高鸿钧译 清华大学出版社 2002版
24、G•罗兹曼主编：中国的现代化陶骅、杨砾等译 上海人民出版社2003版
25、布莱克：现代化的动力 景跃进、张静译 浙江人民出版社 1999版
26、格尔兹：文化的解释 ，韩莉译 译林出版社 1999版
27、马克斯.维贝尔:世界通史 姚曾广译 上海译文出版社.1981版
28、英格尔斯：人的现代化，成都：四川人民出版社1985版
29、托克维尔：论美国的民主 董果良译 商务印书馆 2004版

二、中文著作：
1、梁漱溟：中国文化要义 上海人民出版社 2005版
2、梁漱溟：中西文化及其哲学 上海人民出版社 2006版
3、许章润：说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社2004版
4、梁治平：法辩：中国法的过去、现在与未来 中国政法大学出版社 2002版
5、中国传统法律文化 武树臣等著 北京大学出版社 1994版
6、庞朴：文化结构与近代中国 东西文化与中国现代化讲演集 浙江人民出版社 1986版
7、新波斯人信札 梁治平等著 中国法制出版社 2000版
8、《梁漱溟全集》第3卷 山东人民出版社 1989版
9、余英时：中国思想传统的现代诠释 江苏人民出版社 2004版
10、衣俊卿：现代性与文化阻滞力 人民出版社 2005版
11、曹锦清：黄河边的中国 上海文艺出版社 2000版
12、《法律社会学》山西人民出版社1988版
13、费孝通：江村经济---中国农民的生活 商务印书馆 2001版
14、梁启超：梁启超选集 上海人民出版社1984 版
15、衣俊卿：现代化与日常生活批判 人民出版社 2005版
16、陈旭麓：近代中国社会的新陈代谢 上海社会科学院出版社 2006版
17、衣俊卿：现代性与文化阻滞力 人民出版社 2005版
18、沈家本：历代刑法考 中华书局 1985版
19、黄远生：《新旧思想之冲突》，《远生遗著》卷1 商务印书馆 1984版
20、何勤华：历史法学派述评
21、尹伊君：社会变迁的法律解释 商务印书馆 2003版

三、互联网：
1、孟德斯鸠：论法的精神（孙立坚等译 陕西人民出版社　2001版）该文本（）来源于东方法眼：
2、王学兴：在不断反思和追问中探寻真理——莫里森《法理学》第一章读书笔记见 中国法律图书馆

四、中文期刊：
1、蔡定剑：论法的品质《学习与探索》1998-5
2、高鸿钧：法律文化的语义、语境及其中国问题 中国法学07-04
3、公丕祥：法制现代化的概念架构 法律科学 1998-4
4、公丕祥：“西化”与现代化(下）《中外法学》2000—03